違法建設查處中的法律與認識問題
——兼談執法的宗旨與原則

摘要：違法建設的查處既困難棘手，又混亂復雜。在違法建 筑的拆除中對抗、沖突不斷。個中原因紛繁。出路或在于：澄清違法建筑與違法建設關系上的認識；明晰“責令（限期）拆除”是對違法問題的糾正，而并非一種行 政處罰；強調行政執法必須嚴格忠實循法并視情勢輔以必要的勸釋。
關鍵詞：違法建設（筑） 查處 糾正 執法宗旨
近些年來，在違法建筑的拆除中對抗、沖突不斷，重大、惡性事件頻發，幾同“征地拆遷”一道成為熱點和敏感問題，甚至二者有糾結之勢。
一、違法建設查處中的集中矛盾與突出問題
因為涉及到給予違法行為行政處罰的時效問題，違法建設查處中矛盾集中、問題突出的地方在于：違法建筑已建成兩年以上而未曾發現（未經調查處理過）的違法 建設?！吨腥A人民共和國行政處罰法》（下稱《行政處罰法》）第二十九條規定，除法律另有規定的外，“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰”。為 此，有違法建設者以處罰時限為由抗辯對違法建設的一切處理，以至有關執法部門奈何不得——對這類問題，姑且稱之為“遺留違法建設問題”。
該類 問題主要發生在農村城鎮化初期和城市化快速發展過程中：一方面城市規劃尚未出臺，另一方面農村和城市郊區又渴望和急切融入城市，政府更積極鼓勵、給予種種 方便乃至政策優惠，城市建設的熱情高漲、發展迅猛。而問題的浮涌，則是在城市規劃出臺后的執法、清理違法建筑、城市改造新建拆遷的過程中，以及城市管理行 政（綜合）執法部門成立之初執法權移交后的全面執法清理中。而關于處理問題，試看一宗未取得建設工程規劃許可證擅自進行違法建設行政處罰案：
某工程于2004年3月領取《國有土地使用證》后開工，2005年4月完工（《建設項目選址（變更）意見書》和《建設用地規劃許可證》2006年8月辦 理）。2009年11月25日，市城市管理執法部門根據《中華人民共和國城鄉規劃法》（下稱《城鄉規劃法》）第六十四條對在2008年12月17日的檢查 中未能出示《建設工程規劃許可證》“責令三個月內到規劃部門補辦相關手續，并處157320元罰款”。
《城鄉規劃法》于2008年才施行（此前是《中華人民共和國城市規劃法》，下稱《城市規劃法》），而違法“行為”發生在前，法律適用明顯違反“從舊兼并從輕”原則。況且，至檢查和處罰時建設行為已分別經過三年半、四年半時間，行政處罰遠超過兩年的追溯期限。
《城鄉規劃法》第六十四條規定：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責 令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆 除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款?！比欢?，對并未影響規劃或者對規劃沒有影響、符合規劃的“違法建設”應 當如何處理？除規定“責令停止建設”外，《城鄉規劃法》同原《城市規劃法》均未予明確規定。根據法律原則和立法精神：對在建的，在責令停止建設后補辦建設 工程規劃許可證的給予認可；對已建的亦應認可，且二者均不得罰款（之前《廣東省實施〈城市規劃法〉辦法》明確“不影響城市規劃的，由城市規劃行政主管部門 責令其補辦手續”）。同時，對已建的亦不應要求補辦手續——建設工程規劃許可原本事前辦理，事后補辦于理不合（為辦產權手續，可申請“符合規劃”的證 明）。
因此，上案應當首先查明建設工程“是否影響”到規劃、如果影響情形又如何等，然后再作出具體處理，而不是直接責令補辦手續和根據新法處 罰。然而，關于時效的問題，在工作實務中常認為違法建筑的存在應當視為違法建設行為處于持續的狀態，給予處罰不受二年時效的限制。正在辦理此類案件的同事 所搜集的網上案例亦持該論。實際上，違法建筑（物）的存在與違法建設（行為）完全是兩碼事，二者不能混為一談，于是引發了本人進一步的探究：
《時效抗辯被駁回，違章建筑被拆除》：原告2002年2月建房，2004年4月市城市管理行政執法局查處?！秾σ黄疬`法建設案的思考》：原告未取得建設工 程規劃許可擅自建設，在2000年7月建成，三年后縣城市管理行政執法局下達行政處罰決定，責令限期拆除違法建筑。兩案原告均稱違法行為在兩年內未被發現 不應再給予行政處罰，但二被告辯稱在恢復原狀前違法行為一直處于繼續狀態，期限應從行為終了之日起計算，處罰不應受兩年的限制，得到法院認同并判決維持。 案例二的原告不服一審，上訴被駁回，違法建筑被強制拆除。
案例一網址：http://hnfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=37821
案例二網址：http://www.wfcg.gov.cn/cgsite/xxyjl/20.htm
二、應當澄清和明晰的問題
1．違法建筑同違法建設的關系問題
所謂違法建筑，指未經規劃土地主管部門批準、未領取建設工程規劃許可證或者臨時建設工程規劃許可證，擅自建設的建筑物和構筑物。不言而喻，“違法建設” 系指擅自建設的“行為”，建筑（物）一旦建成，建設行為即告終結。生活中，雖然人們時常在“違法建筑（物）”的意義上使用“違法建設（的）”一詞，在法律 上則必須明確：違法建筑不過是違法建設的結果，是作為一種違法事實而存在的“物”，而并非建設行為本身。因此，建筑物的存在，不能等同建設行為處于繼續狀 態——查處違法建設，即包括對違法建設行為和作為其載體（在建工程）或者結果（已建工程）的違法建筑兩方面的處理。行政處罰針對違法行為，課以處罰，當然 受行為追溯期限即處罰時效的拘束。
2．“責令（限期）拆除（違法建筑）”的性質問題
前述三宗案件（分布于三?。?，一方面太過牽強與荒唐，另一方面如果追訴時效存在問題，對“行為”可以不予處理，但對“物”呢？——作為一種違法存在，畢竟是個事實（一種違法事實）?！y道就聽之任之，不予置理？
百般愁結中，似乎下意識般有種警覺與恍然大悟：“拆除”違法建筑、責令（限期）改正，不恰是對違法結果的一種糾正？這難道也是處罰？！——在性質上，處 罰純粹是種懲罰與制裁手段，其雖有促使糾正問題和防范未然的目的與功效，但本身并非一種糾正、矯治措施。不是行政處罰，當然就不受時效的制約，因而拆除歷 時較長的違法建筑可行與合法?！獙θ魏螘r候的過錯及其結果進行糾正，都天然正當、合理。
為印證這個驀然的驚喜，本人特審慎研習《行政處罰 法》第八條“行政處罰的種類”：其中并沒有“責令改正違法行為（違法結果或者違法存在）”一項，而且目前尚無其他的法律、行政法規規定“改正”是一種行政 處罰。因此，這從一個角度印證了對問題的糾正、矯治不是一種行政處罰。
令人振奮的是，《行政處罰法》第二十三條提供了再一個有說服力的例證， 該條規定“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為”?！@不明明白白宣示“改正違法行為”同“行政處罰”就是兩回事么？！改 正違法行為，當然涵蓋和延及對行為結果（作為一種違法事實的違法存在）的糾正。循理，責令（限期）拆除（責令停止建設、補辦手續或者改建）只是對違法行為 或者（以及）其結果進行糾正的一種通常性行政處理，而非行政處罰（強制拆除則是在責令無效的情況下所采取的一種行政強制措施）。
這一驚喜發現 不僅已然證明，更得到同事提供的又一網文《違章（法）建筑（設）的行政處罰受時效限制嗎？》中網友留言的支持與佐證。網友“公物警察”說，行政處罰法草案 曾將“責令（限期）改正”作為行政處罰一種列入，但當時參與立法的同志認為對任何一種違法行為均應予糾正，責令（限期）改正不應當是一種處罰，它不具有作 為行政處罰的獨特屬性。立法機關采納這種意見沒有將責令（限期）改正列入行政處罰的種類中，最后形成了《行政處罰法》第二十三條規定。據此，國務院法制辦 公室2000年12月1日函復四川省人民政府法制辦公室請示時稱“《城市規劃法》第四十條規定的‘責令限期拆除’不應當理解為行政處罰行為”。
“責令（限期）改正不應當是（或者理解為）一種處罰”，而“限期拆除”正屬“責令限期改正”——不僅觀點完全契合，尤其提供了重要的立法淵源上的根據，更何況有國務院法制辦復函的明確析釋與指示！
（《違章建筑的行政處罰受時效限制嗎？》一文網址：
http://liuyongrong.fyfz.cn/blog/liuyongrong/index.aspx?blogid=516743）
3．違法建設處理決定文書的規范
此前，違法建設的處理決定文書均為《行政處罰決定書》。對只責令改正而未予處罰的，顯然不能使用這種文書，最佳的或應是《改正通知書》；既責令（限期） 改正又給予行政處罰，則應當分別明確，二者性質不同不能冠以“并處”。決定文書不規范、出洋相，有損政府機關的權威與公信力。
三、應當強調的問題
遺留違法建設問題直接源于執法不到位，而執法中的亂相再又導致了新的問題。消弭（遺留）違法建設查處中的問題，除解決法律與認識的問題外，在執法工作中尚須做到：
1．法律認知的統一
鑒于違法建設查處中問題的普遍及其程度，有關國家機關宜發布一個全國性的指導意見，以規范執法實務。最重要的，對法律的理解與適用要統一到立法上，要符 合法律本意與立法初衷。如：違法建設與違法建筑的關系、行政處罰追訴時效的界定、責令改正的性質、違法建設處理的具體情形等。雖學理淺顯，但在全國范圍出 現問題的情況下，如無統一明示，難免各搞一套，乃至各取所需，形成“群魔亂舞”的混亂局面。
2．執法程序的規范與人性化執法
執法 不僅要程序規范，還應綜合考慮對當事人權益的影響與思想疏導。諸如即使強制拆除也要給予必要、合理的寬限期，縱是對違法結果的糾正，亦宜給予“聽證”式申 述機會。無論什么性質與形式，總之要讓人辯說論理——只要影響到“重大利益”！最根本的，要讓當事人服膺處理決定以及執行的合乎情與理，而不是單單給個籠 統的讓人難以承受的“執法”威懾——凡正確、人性的執法，即便于心不舍，倘輔以必要的思想勸導與法律解釋，最后不忍痛割愛予以配合的恐怕罕有。
3．恪守執法的目的、宗旨與原則
執法中離譜問題的產生，除執法水平與責任心之外，一個極其重要的原因，是執法背離法律或者法律原則，以及立法的目的與宗旨。執法性質發生變化，明知而故 意。一旦事發通天，輒以“水平”為托詞敷衍人，佯裝糊涂，一幅死豬不怕開水燙的形象。在案例二中，被告與法院不僅將“責令拆除”界定為一種行政處罰,甚至 認為“比較嚴厲”，卻又認為《行政處罰法》第42條只規定了責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款（無視后面的“等”字）“三種”處罰，而并未 規定對“責令拆除”當事人也有要求聽證的權利，因此無需告知。在此，撇開行政機關，一級人民法院同這種法律理解水平實難放在一起相提并論——這是否帶著目 的先驗執法？對此必須要有對策并問責，不能一味強調思想覺悟。
第一、斬斷利益鏈條，告別利益驅動。
試看某城市管理行政（綜合）執法局辦理的幾個案件：
案一：2008年8月根據《×省〈實施城市規劃法〉辦法》對某公司1999年7月“進行建設，違反建設工程規劃許可證規定的行為”罰款235100元，責令60天內補辦手續；
案二：2009年1月對某公司2000年12月“未取得《建設工程規劃許可證》實施工程建設的行為”，根據《城鄉規劃法》責令三個月內補辦許可證等手續，并處罰款1651060元；
案三、2009年7月對某公司2002年8月建設宿舍、廠房、辦公樓罰款140805元，并責令到相關部門補辦手續；
案四、2009年1月對某公司于2002年9月“無建設工程規劃許可證擅自建設的行為”罰款69984元，責令補辦手續；
案五、2009年3月對某公司2007年7月建設酒店建筑，罰款2779589元，限期三個月內補辦手續。
上述五宗同之前第一例案件的共同點都是責令補辦手續、給予相當數額罰款。而由責令補辦手續可見，都未對規劃造成影響，甚至有些在建設時很難說有規劃。本 不當罰卻給罰了，其中是不是利益誘惑在作祟？用地與工程規劃許可由同一個部門主管，已辦前者，怎會不辦后者？甚至一些案件還系規劃部門移交。更有一酒店， 土地使用權在2004年10月底獲批后即于12月興建，而《建設項目選址（規劃選址變更）意見書》2005年3月才獲批、《建設用地規劃許可證》在 2009年7月15日才批準，2009年9月25日檢查時因未能提供《建設工程規劃許可證》，后被罰款896883元，責令60天內補辦手續。
第二、警惕假違法之名，行權詐之實。
除主動逐利之外，還有為逃避補償義務目的，惘顧事實，實用主義執法，假違法建設之名，行權詐之實。
×省×縣旅游局下屬國有企業×縣旅游總公司于1987年經批準成立×縣×山礦泉飲料公司，因資金有限旅游總公司于1988年經旅游局同意，與縣×發展公 司在×山合作興建11棟建筑（建設總面積3124M2）以作廠房，1993年建成。2009年5月27日，縣規劃局向縣旅游總公司、×發展公司作出《行政 處罰決定書》（×規罰【2009】第4號），認為兩公司11棟建筑物未經×山風景名勝區管理委員會審核亦未經城鄉規劃行政主管部門批準，違法，根據《城鄉 規劃法》、《風景名勝區條例》、《×省風景名勝區條例》，限期拆除。
然而，×山風景名勝區管理委員會2001年在×市（下轄×縣）政府管理體 制改革后才成立；《×省風景名勝區條例》在1998年10月才施行、《風景名勝區條例》2006年12月才施行，且之前×山尚不是現在意義的“風景名勝 區”，《城鄉規劃法》為“加強城鄉規劃管理”而制定，顯然不適用于景區的規劃。無論法律還是規劃均晚于建設，而建設還獲得批準，并非擅建，何以違法？！根 據《風景名勝區條例》第二十七條的規定，本案當按照風景名勝區規劃逐步遷出，并合理補償！事實、法律如此清楚、明顯，《行政處罰決定書》不但出來了，竟還 以縣規劃局文件發布并抄送“×山管委會、縣人民檢察院、縣人民法院、縣委督查辦、縣政府辦、縣法制局、縣建設局、縣旅游局、縣人民銀行”。費盡心機，是否 只為避補償？！
上述案例并非個別，新近的唐福珍事件唐氏夫婦1996年從成都回村投資辦廠在前，且成為政府招商引資成功的旗幟，2004年金 牛區規劃在后且允許補辦手續，從時序上唐氏夫婦無論如何算不上“違法建設”，充其量“違法”占地，而這種違法在當初還帶有村委會的“準政府”色彩：辦有手 續、交了土地使用費。2005年村上得到通知要修市政道路，用地手續被擱置，2007年被認定為違法建筑，2009年11月13日區城管執法局組織強拆。 為避補償，競托名“違法建設”，先“禮”而后兵，濫行權力高壓。如此，焉能不生惡果？
第三、問責明顯過錯與人為因素
防范違法建設成為問題，乃至遺留下來，根本上在于加強執法監督，對建設規劃適時監控，早發現、早制止、早處理，及時遏制新發生的違法建設。特別是對怠于、疏于、人為故意胡亂處理違法建設的，必須追究行政上的責任。把一切責任都推脫給權力指向方，無助于解決問題。
遏止違法建設查處中的問題，必須從事實的認定、法律的適用、裁處的幅度、執法的方式等方面是否有瑕疵、是否存在常識性的明顯問題上入手，有則根據嚴重程 度（同執法水平、執法機關的責任是否相稱）進行責任追究。對一項工作來說，無論個人還是機關，拋開水平與能力因素，從良知與修養上，只要心系責任，矗立在 “公道正派”與“實事求是”這個執政與執法的民心根基之上，問題大都能夠避免?！熑问亲龊霉ぷ鞯年P鍵！而問責，則是強化責任的最后手段！暢行法治，必 須結束只有權力而不擔責、只有服從而沒有理可講的歷史，法治理念與法治精神尤其應當深入人心與工作實務！

（特別致謝提供信息的領導、同事以及相關網友）

本文寫作于去年初。近日，工作中又遇到類似的問題，猛然產生找尋立法資料予以佐證的“靈感”（如上一篇博文所言），進而再觸動了本文中的問題?！吨腥A人民共和國城鄉規劃法》第六十四條的立法釋義印證了本人的觀點，現一并附于后：

《中華人民共和國城鄉規劃法釋義》
? 作 者： 全國人大常委會法制工作委員會 編
? 叢書名：中華人民共和國法規釋義叢書
? 出版社： 法律出版社
? ＩＳＢＮ：9787503693854
? 出版時間：2009-03-01
? （另：吳高盛主編學習培訓用書 中國法制出版社 2007年11月1日 第1版）
第六十四條 未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對 規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收 入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。
【釋義】 本條是關于未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證進行建設所應承擔的法律責任的規定。
一、根據本法的有關規定，建設工程規劃許可證是有關建設工程符合城鄉規劃要求準予進行施工建設的法律憑證。沒有建設工程規劃許可證，或者沒有按照建設工 程規劃許可證進行開發建設的項目是違法建設，應當根據違法行為的不同階段和情節輕重，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門予以行政處罰：
1.責令停止建設。城鄉規劃主管部門發現建設單位未取得建設工程規劃許可證或者違反建設工程規劃許可證的規定進行開發建設的，首先應立即發出停止違法建設活動通知，責令其立即停止違法建設活動，防止違法建設給規劃的實施帶來更多不利影響。
2.責令限期改正并處罰款。尚可以采取改正措施消除對規劃實施的影響的，由城鄉規劃主管部門責令建設單位在規定的期限內采取改正措施?！柏熈罡恼辈粚儆?行政處罰，而是行政機關在實施行政處罰時必須采取的行政措施。根據行政處罰法規定，行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。對 于行政管理相對人實施的違法行為，行政機關應當追究其相應的法律責任，給予行政處罰，但首先應要求當事人改正其違法行為，不允許違法狀態繼續存在。責令限 期改正是指除要求違法行為人立即停止違法行為外，還必須在規定的期限內采取改正措施，消除其違法行為造成的危害后果，恢復合法狀態。對于未取得建設工程規 劃許可證進行開發建設，而又符合規劃的，建設單位應當按照本法的規定補辦建設工程規劃許可證；對已經建成的應當予以改建使其符合城鄉規劃；不能通過改建達 到符合城鄉規劃要求的，應當予以拆除。在責令限期改正的同時，可以并處建設工程造價5％以上10％以下的罰款。具體罰款數額要視其違法行為的具體情況而 定。
3.限期拆除。違法建設無法采取改正措施消除對規劃實施的影響的，經城鄉規劃主管部門確認，有關的違法建設如果不進行拆除，就會對城 市規劃管理和規劃實施造成嚴重影響的，由城鄉規劃主管部門通知有關當事人，在規定的期限內無條件拆除全部或部分違法建筑物、構筑物和其他設施。
4.沒收實物或者違法收入，并處罰款。對已形成的違法建筑，已無法采取措施消除對規劃實施的影響，但又不能拆除的，由城鄉規劃主管部門決定無償沒收該建 筑、構筑物或其他設施。沒收后的產權屬于人民政府，由人民政府另行安排使用。已無法沒收的，如該建筑已經售出，就要沒收有關當事人的違法收入。城鄉規劃主 管部門在沒收實物或者違法收入的同時，可以并處建設工程造價10％以下的罰款。是否處以罰款以及具體罰款數額根據違法行為的具體情況而定。
二、實踐中違法建設的情況比較復雜，有的可以通過采取補救措施予以改正；有的需要全部拆除，有的需要部分拆除；有的改正或者拆除難度較大、社會成本較高， 如何進行處罰需要綜合考慮，既要嚴格執法，防止“以罰款代替沒收或拆除”，又要從實際情況出發，區分不同情況。但對違法建設的處罰必須堅持讓違法成本高， 使違法者無利可圖的原則，這樣才能有效地遏制違法建設，保障城鄉規劃的順利實施，為城鎮的發展提供一個良好的建設環境與建設秩序。

原文來自http://blog.tianya.cn/blogger/post_read.asp?BlogID=3798085&PostID=35203073