一、開發用地基本制度

（一）國家土地所有權

依據法條：

《物權法》第47條

《土地法》第2條

實務說明：

1、必須明確任何組織和法人、個人均不能充任國家土地所有權主體，只限于國家，國家土地所有權的“分極行使”并不意味著國家土地的“分級所有”。

2、必須明確國家土地所有權只能由國務院代表國家行使。

3、必須明確國家土地所有權不得以任何方式交易流轉。

（二）集體土地所有權

依據法條：

《物權法》第60條

《土地法》第8條

實務說明：

1、明確區分集體土地所有權（如宅基地、自留山、自留地等）的主體和代表。村民小組、村民委員會或者村集體經濟組織只是作為全體村民的代表行使土地所有權。一般來說，對集體土地的重大處分應當依照法定程序由農村集體組織成員決定。

2、必須明確集體土地所有權行使必須遵守法律相應的限制性規定。集體土地所有權的轉移僅限于國家依法征用一種形式；集體土地不得出讓、轉讓、出租用于非家業建設；集體所有土地不能直接用于房地產開發，若用于必須先由國家征用轉為國有后再由國家出讓給發展商。

（三）土地用途管制制度

依據法條：

《土地法》第4條，12條。

實務說明：

1、國家實行土地用途管制制度，編制土地利用總體規劃，規定土地用途，嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量，對耕地實行特殊保護。

2、必須明確土地用途一經確定，除依法經有關行政主管部門批準以外，一般不得改變?！锻恋厥褂脵嗨痉ń忉尅返?條規定，受讓方擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，應予支持。

3、必須明確依法改變土地用途的，應當辦理土地變更登記手續；但涉及農用地轉為建設用地的，應當依法先行辦理農用地轉用審批手續。

（四）土地利用總體規劃

依據法條：

土地法第21條。

實務說明：

必須明確土地利用總體規劃應按照法定程序和批準權限，報請有批準權的人民政府批準。根據《土地法》第21條規定，我國土地利用總體規劃由各級人民政府組織編制，實行國務院和省級人民政府兩級審批，只有經過批準的土地利用計劃才能得以執行。

（五）城市土地儲備

依據法收：

土地法第58條

實務說明：

城 市土地儲備是指由城市政府委托的機構（如儲備中心），通過征用、收購、轉換、轉制或到期回收等方式，將土地使用者手中分散的土地集中起來，并由政府委托的 機構組織進行土地整理和開發，在完成了征地補償、房屋拆遷補償安置以及必要的基礎設施建設之后將土地儲備起來，再按照城市規劃和城市土地出讓年度計劃，通 過招標、拍賣有計劃地將土地投入市場，以供應和調控城市各類建設用地需求的一種經營管理制度。它類似于歐美的“土地銀行”制度。

城 市土地儲備的運作包括土地收購、土地儲存、土地整理、土地供應等環節。這些環節通過產權流、資金流緊密結合在一起，形成土地收購――土地整理――土地儲備 ――土地供應的機制。其中大量的實務性工作集中在土地收回、收購、征用和供應過程中，而儲存過程多是做一些拆遷、“三通一平”的前期開發工作，使“生地” 變“熱地”，而最受地方政府重視，對土地市場的整頓和規范起決定性作用的，應該是土地的供應階段。

（六）農用地轉用

依據法條：

土地法第44條

實務說明：

1、明確農用地轉為建設用地的，必須按照法定程序和批準權限，辦理農用地轉用審批手續，報請有批準權的人民政府批準。

2、城市農用地轉為建設用地的，可以集中分次分批由縣、市政府向省級以上政府申請辦理，即通常所說的采用“批發”的方法。在已批準的農用地轉用范圍內，對建設項目的具體供地，即“零售”，可以由市、縣人民政府批準，不再需要報省級以上人民政府批準。

（七）土地征用

依據法條：

《物權法》第42、43條

《土地法》第45、46條

實務說明：

1、根據我國現行法律，農民集體土地使用權不能直接進入市場，必須經過國家征用，變為國有土地時，才能通過出讓方式建立可流轉的土地使用權。因此，我國實行農民集體土地征用制度。

2、在我國，土地征用是強制性地改變土地的所有權，具有以下特征：①征用土地方只能是國家，被征用土地一方只能是集體土地所有者；②目的只能是為了公共利益的需要；③標的是集體所有的土地；④必須依法給予足額補償。

3、 根據《土地法》第四十五條的規定，因建設需要征用集體土地的審批權限如下：①征用基本農田、基本農田以外的耕地超過35公頃的以及其他土地超過70公頃 的，由國務院批準；②征用基本農田以外的耕地在35公頃以下以及其他土地70公頃以下的，由省級政府批準，并報國務院備案。

4、 征收農用地的，應當依法先行辦理農用地轉用審批。其中，經國務院批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續，不再另行辦理征地審批；經省級政府在征地批準權 限內批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續，不再另行辦理征地審批，超過征地批準權限的，應當依法另行辦理征地審批。

5、 根據《土地法》、《土地法實施條例》及相關法律規定，土地征用的審批程序大體如下：①用地者提出申請；②土地行政主管部門擬訂征地方案，依法定審批權限報 政府批準；③征地方案經批準后，由縣級以上地方政府予以報告，并組織實施；④辦理征地補償登記；⑤擬訂征地補償、安置方案：⑥解決征地補償、安置爭議；⑦ 支付補償、安置費用。

（八）土地征用補償費

依據法條：

《物權法》第42、132條

《土地法》第47、48、49條

實務說明：

1、土地征用不同于沒收土地，前者是有償征收，后者是無償沒收。

2、 土地征用補償費是國家征用土地時，為補償被征地單位所受損失而向其支付的款項，一般包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。此外，還要 安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。土地補償費歸農村集體經濟組織所有，地上附著物及青苗補償費歸地上附著 物及青苗的所有者所有。

3、土地征用補償費是根據被征用土地原用途，依法定標準來確定的。原來是耕地的，按耕地的標準給予補償；原來是林地的，按林地的標準給予補償；原來是未利用地沒有收益的，原則上不給予補償；具體見土地法第47條規定。

4、明確在分配集體土地征用補償費時，所有村民應享有同等待遇，防止集體經濟組織限制或剝奪村民應得的土地征用補償費。

（九）土地權屬登記

依據法條：

《土地法》11、12、13條

實務說明：

1、我國《物權法》規定，國家對不動產實行統一登記制度。按照全篇人，我國現行土地權屬登記分為初始土地登記、土地權利設定登記和變更土地登記。

2、 由于我國土地權屬登記原則上采用的是登記成立要件主義原則，土地所有權、使用權等土地權利非經登記不得生效，但法律另有規定的除外。另有規定主要指：①法 律中明確規定可以采取登記對抗的情況，如土地承包經營權和地役權非經登記即可設立，但不得對抗善意第三人；②非基于法律行為發生的土地權利變動，如繼承、 征收等，無須登記亦發生效力，但是未經登記不得處分該物權。

（十）土地權屬登記的效力

依據法條：

《物權法》第9、15、127、129、158、180、187條

《土地法實施條例》3條

實務說明：

1、 我國土地權屬登記原則上采用登記成立要件主義，例外采用登記對抗主義。進言之，我國土地權屬登記的一般效力是土地權利變動非經登記不得生效，土地權屬登記 是土地權利變動的生效要件。但法律規定土地權屬人來瘋采登記對抗主義的，土地權利的變動不經登記即可生效，但不能對抗善意第三人。如土地承包經營權和地役 權變動不經登記就可以生效，但不能對抗善意第三人。此外，我國的土地權屬登記具有國家公信力，因為登記是國家機關的行為，即以國家的信用擔保的行為，其結 果當然具有社會一體認同的效力。

2、未辦理登記，土地權利不能變動，但合同是有效的?！段餀喾ā返谑鍡l規定“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理特權登記的，不影響合同效力”。

（十一）房屋權屬登記

依據法條：

《物權法》第9條

《城市房地產管理法》第60、61、62條

實務說明：

1、我國實行房屋權屬登記發放制度。房屋權屬證書是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋占有、使用、收益和處分權利的唯一合法憑證。

2、房屋權屬登記遵循房屋所有權和該房屋占有范圍內土地使用權權利主體一致原則。我國目前房屋登記專指城市規劃區國有土地范圍內的房屋權屬登記，集體土地上的農村房屋不納入登記醫家理范圍范疇。

3、 明確預告登記在房屋買賣實務中的重要作用。我國《物權法》第20條規定了預告登記制度，即“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產特權的協議，為保障將來實理 物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進 行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效”。

（十二）房屋權屬登記的效力

依據法條：

《物權法》第9、187條

《城市房地產管理法》第62條

實務說明：

我國房屋權屬登記的效力同房地產登記效力一致，原則上采取登記成立要件主義的立法思想，其一般效力是房屋產權權變動非經登記不得生效，房屋權屬登記是房屋產權變動的生效要件。此外，房屋權屬登記還具有公信力。

（十三）國有土地使用權

依據法條：

《城市房地產管理法》第3、23條

實務說明：

1、 國有土地使用權的取得主要有以下兩種方式：一是為出讓土地使用權，指國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用 權出讓金的行為。其二為劃撥土地使用權。指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或將國有土地使用權無償 將會給土地使用者的行為。

2、劃撥土地使用權的目的是為了實現社會公共利益，一般不得轉讓、出租和抵押。此外，國有土地使用權還可以通過其他法律規定的方式取得，如：作價入股取得的國有土地使用權；被地價取得的土地使用權；依破產法取得的土地使用權等。

3、 劃撥方式取得的國有土地使用權無需向國家繳納土地使用權出讓金，一般沒有使用年限的限制，但未經市、縣人民政府土地管理鬧哄門和房產管理部門批準，不得進 行轉讓、出租、抵押、聯營、聯建等經營活動；出讓方式取得國有土地使用權需向國家繳納土地使用權出讓金，有使用期限的限制，可以進行轉讓、出讓、抵押等經 營活動。

（十四）集體建設用地使用權

依據法條：

《物權法》第61、61、118、151、180、183、201條

《土地管理法》第4、12、44、59、60、61、62、63條

實務說明：

1、集體建設用地的使用權主要有兩類：一是農村居民宅基地使用權，另一個是鄉村企事業建設用地使用權。

2、企業的抵押造成建設用地使用權一同抵押的情形時，抵押權實現后，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途。

（十五）農村宅基地使用權

依據法條：

《物權法》第11、39、42、64、152、153、154、155、180、184條

《土地法》第8、12、61、62、63、65條

實務說明：

1、農村宅基地使用權不得隨意轉讓，如若由于房屋轉讓而造成的宅基地使用權的事實轉讓后，依據一戶一宅的本質，不得再次申請宅基地。

2、農村宅基地使用權的轉讓必須遵循：①只能轉讓給本村成員，若轉讓給外村成員，該愛讓人必須在本村落戶并且符合申請宅基地的條件，且該成員必須符合宅基地使用權的條件，即一戶一宅符合規定；②宅基地使用權的轉讓必須同房屋一同轉讓。

3、農村宅基地使用權不得用于抵押，但房屋是屬于村民自己的財產，因而可用于抵押，但需注意的是農村宅基地使用權必須要一同進行抵押。

二、土地使用權出讓與劃撥

（一）土地使用權出讓范圍

依據法條：

《物權法》第43條

《城市房地產管理法》第2、8、9、71、72條

實務說明：

1、土地所有權出讓，是指國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。

2、土地使用權的出讓范圍必須為城市規劃區內的土地。根據《城市房地產管理法》第71條規定，城市規劃區以外的國有土地使用權也可以出讓，這部分土地范圍主要包括城市規劃區以外的國有土地范圍內的工礦區、農場、林場、港口、軍事用地等。

3、 根據《城市房地產管理法》第2、8條規定，國有土地，可以依法進行出讓，而集體所有的土地，其出讓受到一定的限制，在未經依法征用為國有土地之前，不得出 讓。也就是說，如果某地政府發展計劃或城市規劃需要在城市規劃區內占用集體土地從事房地產開發經營的，該集體所有的土地必須先依法征用為國有土地之后方可 出讓。

4、除依法通過劃撥方式取得的土地使用權以外的所有建設項目都可以通過出讓取得。即除國家機關用地、軍事用地、城市基礎設施用地、公益用地、國家重點扶持的能源、交通、水得諸項目用地以及法律、行政法規規定的其他建設用地外，都可以采取出讓的方式獲得土地使用權。

（二）土地使用權出讓程序

依據法條：

《土地法》第45條

《城市房地產管理法》第12條

《土地權司法解釋》第4條

實務說明：

1、土地使用權出讓方案由市、縣人民政府土地管理部門會同城市規劃、建設、房產管理部門共同擬訂，按照國務院規定報經有批準權的人民政府批準。（見《土地法》第45條）

2、根據《土地使用權司法解釋》第4條規定，土地使用權出讓方因未辦理土地使用權出讓批準手續而不能交付土地，受讓方請求解決合同的，應予支持。對此，應注意：

①必須明確在此種情形下，不宜認定合同無效。我們知道，合同的解決必須以合同有效為前提，這就說明，土地出讓批準行為不是出讓合同生效要件，而僅僅是合同履行過程中的履行不能。

②受讓方享有合同的解除權。

③受讓方解除權的使用有嚴格的條件。首先，當事人已經簽訂出讓合同，并且已經履行該合同。其次，在出讓合同的履行過程中，出讓方因未辦理土地使用權出讓批準手續而不能交付土地，導致出讓合同不能履行。再者，在以上兩個條件下，受讓方即享有合同的解除權。

（三）土地使用權出讓方式

依據法條：

《物權法》第137條

《城市房地產管理法》第13條

《協議出讓國有土地使用權規定》第3、4條

《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第4條

實務說明：

1、目前，出讓國有土地使用權仍主要以協議方式進行，采取招標、拍賣方式的比例很小。因此，根據一系列法律、法規的規定，商業、旅游、娛樂和商品性住宅等經營用地，有條件的，必須采取招標、拍賣和掛牌方式出讓。

2、必須明確，協議出讓國有土地使用權出讓合同出讓金低于訂立合同時當地政府規定的最低價時，出讓金條款無效而并不是整個合同無效。

3、 掛牌出讓，是指出讓人發布掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據掛牌 期限截止時的出價結果確定土地使用者的行為。應當注意的是，出讓人至少在掛牌開始日前20天發布掛牌公告。在確定競買人后，出讓人應當與競得人簽訂成交確 認書。

（四）土地使用權出讓年限及屆滿的法律后果

依據法條：

《物權法》第149條

《城市房地產管理法》第22條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第40、41、42條

實務說明：

1、 《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，①居住用地70年；②工業用地50年；③教育、科技、文化、衛生、體育用地50年；④商業、旅游、娛樂用 地40年；⑤綜合或者其他用地50年。但這里存在一個土地使用權有期限和房屋所有權無期限的沖突問題。因此，土地使用權期限屆滿的法律后果問題應區分住宅 建設用地與非住宅建設用地。

2、對于住宅建設用地使用權期限屆滿的，則自動續期，該地上房屋所有權并不會受影響，保證人們的安居樂業。

3、 對于非住宅建設用地使用權來說，出讓期限屆滿后，土地使用者需要繼續使用土地的，應當至遲于屆滿前一年提出續期申請。除根據社會公共利益需要回收該土地 外，一般應予批準。如果未能在這一期限前提出申請，國家將無償收回該幅土地。對于其上建筑物及其附著物的歸屬問題實行約定優先原則。即當事人在出讓合同中 的約定優先于法律規定。如無約定或約定不明確，則由國家無償取得，并給予使用人相應補償。

（五）土地使用權出讓金

依據法條：

《物權法》第141條

《土地法》第55條

《城市房地產管理法》第19條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第16條

實務說明：

1、 土地使用權出讓金是一個法定概念，不同于“地價款”?！暗貎r款”是指開發商利用國有土地及其公共設施而向政府繳納的費用，其不是一個法律用語。在實踐中分 為熟地地價款和毛地地價款，前者包括土地使用權出讓金、基礎設施費、土地開發費等，后者只包含土地使用權出讓金和基礎設施費。另外，土地出讓金、征地拆遷 費、前期工程費、基礎設施費均屬于前期開發費用。

2、根據《關于國有土地使用權有償使用征入征收管理的暫行辦法》第3條規定，土地使用權出讓金包括三種：①出讓時收取的全部價款；②期滿后續期的出讓價款；③劃撥地有償轉讓、出租、抵押、作價入股和投資時，補交的出讓價款。

3、《房地產管理法》第14條規定，土地使用者應當在簽訂土地使用權出讓合同后60日內，支付全部土地使用權出讓金。

（六）土地使用權出讓合同雙方的主要義務及違約責任

依據法條：

《城市房地產管理法》16、17條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第14、15條

實務說明：

1、土地使用權出讓合同由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。

2、 不管是土地使用者未能按合同約定支付土地使用權的出讓金，還是土地管理部門未能按合同約定交付出讓的土地，都屬于合同履行中的違約行為，該出讓合同本身是 有效的。一方違約導致合同不能履行，非違約方享有單方解除權，此解除權并不影響非違約方享有的向違約方請求違約賠償的權利。

3、如果土地使用者在規定的期限內未按合同約定支付土地出讓金，卻要求土地管理部門提供出讓的土地的，土地管理部門享有先履行抗辯權。并且，此時，土地管理部門還享有選擇權，既可以選擇繼續履行合同，要求土地使用者支付全部土地使用權出讓金，也可以選擇解除合同。

（七）土地用途的變更

依據法條：

《物權法》第140條

《土地法》第56條

《房地產管理法》第18條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第18條

《土地使用權司法解釋》第6條

實務說明：

1、 必須明確我國實行嚴格的土地用途管理制度，土地用途一旦確定不可隨意變更。只有在特定情形下，即經出讓方和規劃行政主管部門同意以及土地利用總體規劃、城 市規劃和年度建設用地計劃變化導致土地用途變化的。如符合以上條件之一即可申請變更土地用途，經有關部門同意后簽訂變更協議或重新簽訂出讓合同。

2、 根據《土地使用權司法解釋》第6條規定，受讓方擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，出讓方可請求解除合同。此解除權只賦予出讓方，受讓方不享 有。合同一經解除，出讓方應返還土地使用權出讓金，并視實際情況支付土地使用者開發建設費用。而土地使用者須承擔違約賠償責任。

（八）出讓土地使用權的提前收回

依據法條：

《物權法》第148條

《土地法》第58條

《城市房地產管理法》第20條

實務說明：

1、土地使用權在特殊情況下可提前收回，所謂的特殊情況主要是社會公共利益的需要。

2、 必須明確提前收回土地使用權應當給予補償。實踐中，一般來說，補償費的標準依土地使用者的損失情況而定，一般包括直接損失和間接損失。出讓方一般可根據土 地使用權的余期、土地的用途、土地使用者對土地進行投資開發的情況、出讓時的地價和收回時的地價等因素，與土地使用者協商來確定補償費。

（九）土地滅失的法律后果

1、土地滅失主要是由于不可抗力或其他非人力原因導致土地實際使用價值的消滅，其法律后果是土地使用權的終止以及基于土地而產生的權利的自然終止。在這種情形下，國家不承擔任何法律責任。

2、必須明確，不可抗力必須與合同的發行具有關聯性，也即，不可抗力應當發生于合同成立之后至合同不能發行以前。如果訂立合同后一方當事人遲延履行，以后發生了不可抗力，那么該不可抗力與合同履行及責任的認定不具有關聯性。

3、必須明確，在出現了不可抗力的情形下，當事人必須在條件允許下采取一切必要的補救措施以減少因不可抗力造成的損失。

（十）土地使用權劃撥的范圍

依據法條：

《物權法》第137條

《城市房地產管理法》第23、24條

實務說明：

1、國有土地劃撥其目的是為了實現社會公益事業的需要。其特征是：①采用行政劃撥手段，是一種政府行為，而非民事行為；②劃撥土地使用權無使用期限的限制，即“沒有法定的存續期限”；③劃撥土地使用權只需較小的費用甚至是無償取得；④具有公益性。

2、法律規定劃撥建設用地的一般是以下項目：①國家機關用地和軍事用地；②城市基礎設施用地；③城市公益事業用地；④國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；⑤法律、法規規定的其他用地。

（十一）土地使用權劃撥的程序和審批權限

依據法條：

《土地法》第53、45條

實務說明：

1、國有土地使用權的劃撥一般須經申請、審核、批準、劃撥、登記五個階段。批準權限由國務院和省級政府享有。具體見《土地法》第45條。

2、申請階段，由建設單位持法律、行政法規規定的有關文件（主要指經有關部門批準的年度基本建設計劃或設計任務書），向有批準權的縣級以上人民政府土地主管部門提出建設用地申請。

（十二）劃撥土地使用權的行使

依據法條：

《城市房地產管理法》第40條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第45、46條

《土地權司法解釋》第11條

實務說明：

1、 劃撥土地使用權不可直接用于轉讓，出租和抵押，必須遵守“先出讓后轉讓”的原則，即必須先履行出讓手續才能轉讓、出租和抵押。辦理時，先向當地政府土地管 理部門書面申請，經協商后簽訂土地使用權出讓合同，并且在合同簽訂后60內交足出讓金，并辦理登記手續。出讓金按標定地價的一定比例收取，最低不得低于標 定要價的40%。

2、《土地使用權司法解釋》第11條規定，劃撥土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效。

（十三）破產企業國有劃撥土地使用權的處理

依據法條：

《擔保法》第56條

《城市房地產管理法》第40、51條

《最高院關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》1、2條

實務說明：

1、破產企業以劃撥方式取得的國有土地使用權不屬于破產企業，在企業破產時，政府可以予以收回；如果是納入國家破產計劃的國有企業以劃撥方式取得的國有土地使用權則例外；

2、①企業以劃撥土地使用權設定抵押的，應經有關部門批準并依法辦理抵押登記手續，否則，抵押無效；

②但已辦理抵押登記手續的，未報有審批權的土地管理部門批準，仍應視為抵押有效。

③抵押權人的優先受償權不得在未繳納土地使用權出讓金之前行使，也即：政府對抵押的劃撥土地使用權的土地出讓金的收取應優先于抵押僅人的優先受償權。

（十四）劃撥土地使用權的收回

依據法條：

《土地管理法》第58條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第47條

實務說明：

必 須明確，劃撥土地使用權沒有期限的限制，并不表明該土地使用權人可以無期限地占用該土地。根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和《土地管理法》 的規定，在一些特定情形之下，國家可以收回劃撥土地使有權。但是，國家對其地上建筑物、其他附著物應給予適當的補償。所謂適當補償，應當重點考慮劃撥土地 使用權人取得土地使用權之后對該土地進行的合理投入而使土地產生的增值。這里的“合理”應理解為符合劃撥目的的土地使用投入。

三、土地使用權的轉讓

（一）土地使用權轉讓的方式

依據法條：

《城市房地產管理法》第28、37條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第19條

《城市房地產轉讓管理規定》第3條

實務說明：

1、土地使用權轉讓的方式主要包括：出售、交換、贈與、抵債、作價入股、合作建房、繼承等。

2、必須防范通過股權轉讓這種方式所取得土地使用權的風險。以該種方式轉讓的土地原有權屬、性質不宜確定；土地使用權在轉讓后的性質不必做變更，對受讓人存在相當大的隱患；受讓人獲得股權也存在很大風險等。因此，在以股權轉讓方式取得土地使用權時應注意：

①雙方當事人所簽訂的股權轉讓協議，必須得到股權轉讓方投東的同意。

②公司股權變更必須取得相關主管部門的批準；

③在完成股權變更后，須及時辦理股東和公司章程變更登記，并備案。

（二）土地使用權轉讓合同

依據法條：

《土地法》第63條

《城市房地產管理法》第40條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第2、26條

實務說明：

1、 土地使用權轉讓合同是以土地使用權出讓合同為基礎，以出讓方式取得的國有土地使用權為標的的諾成、書面、雙務合同。該轉讓合同的主體較之出讓合同廣泛，并 不要求一方必須是政府或代表政府行使國土管理的職能部門。根據《城市房地產管理法》第39條規定，以劃撥方式取得的國有土地使用權不得成為轉讓合同的標 的，轉讓合同的標的只能是通過出讓方式取得的國有土地使用權。另外，根據《土地法》第63條和《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第2條的規定，農 村集體土地的使用權也不能成為轉讓合同的標的。

2、“一地數轉”合同的數個合同均為有效合同，土地使用權的歸屬根據《土地使用權司法解釋》第10條的規定，按以下順序處理：

①已經辦理土地使用權變更手續的受讓方；

②已先行占有投資開發土地的受讓方；

③先行支付土地轉讓款的受讓方；

④成立在先的合同受讓方。

對于其他未能取得土地使用權的受讓方，可要求解除合同、賠償損失，并按照《合同法》的有關規定處理。

（三）土地使用權轉讓條件

依據法條：

《城市房地產管理法》第39、40條

《土地使用權合同司法解釋》第9、11、12、13條

實務說明：

1、 必須明確，對于未取得土地使用權證書的轉讓與受讓方簽訂的土地使用權轉讓合同為效力待定合同。按照《土地使用權解釋》第九條的規定，轉讓方未取得出讓土地 使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權中，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。也就是說， 未取得出讓土地使用權證書的轉讓方為無權處分權人，其與受讓方定理合同轉讓土地使用權的行為應當認定為無權處分行為，該行為在未取得出讓土地使用權證或者 有批準權的人民政府批準之前屬于效力未定合同。

2、《城市房地產管理法》第三十 八條規定僅僅是從行政管理的角度，規定對土地使用權轉讓設置的限制條件。土地使用權轉讓合同所轉讓的土地使用權因沒有達到法定的投資開發任務，而導致不能 轉讓的，是合同履行不能問題，可通過瑕疵擔保責任制度和違約責任制度來對受讓人進行救濟。因此，絕不能因轉讓的標的物有瑕疵而認定該事同無效。

3、 《城市房地產管理法》第三十九條第二款規定：以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權 出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理?！锻恋厥褂脵嗨痉ń忉尅返谑龡l規定：“土地使用權人與 受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府決定不辦理土地使用權出讓手續，并將該劃撥土地使用權直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權 人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理?！边@里需要明確的是，受讓方取得土地使用權的依據是有批準權的人民政府的行政劃撥行為，而不是當事人之 間訂立的轉讓合同，這兩者之間存在著本質的區別。即使說劃撥土地使用權人存在土地收益，其是否將其上繳，僅僅是其與政府行政主管部門的行政法律關系，與補 償合同的有效及履行與否沒有關系。

（四）土地使用權轉讓與土地上的建筑物的關系

依據法條：

《物權法》第146、147條

《城市房地產管理法》第32條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第23、24條

實務說明：

必 須明確，當地上建筑物作為不動產進行處分時，土地使用權轉讓的效力及于地上建筑物所有權，反之亦然。這有助于避免土地使用權的行使與建筑物的所有權的行使 的沖突。但這一原則在將地上建筑物視為動產時，即失去了適用的余地。也就是說，當土地使用權人將建筑物作為動產進行處分時，土地使用權的轉讓并不當然及于 建筑物的所有權。但當事人之間必須約定，將地上建筑物轉讓給土地使用權受讓人之外的其他人，否則，該建筑物的所有權就被推定為轉讓給土地使用權的受讓人。

（五）土地使用權轉讓與原出讓使用權

依據法條：

《房地產管理法》第42、43、44條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第18條

實務說明：

必 須明確，土地使用權出讓是土地使用權轉讓的前提，土地使用權轉讓是土地使用權出讓的延伸。土地使用權轉讓合同中的轉讓方對土地并無所有權而只有使用權。該 使用權是基于轉讓方與土地所有人訂立的土地使用權出讓合同而產生的。出讓合同中規定的土地用途、土地使用規則、建設條件等等，對新的土地使用權受讓人仍具 有法律約束力。不論土地使用權經過多少次轉讓，也不論該土地使用權轉讓到誰的手中，土地使用權人都要承擔出讓合同中規定的受讓人的義務。如需要改變，要取 得出讓人的同意，并經有關人民政府部門批準，簽訂土地使用權出讓合同變更協議或者重新簽訂土地使用權出讓合同。