出讓合同約定的移交條款能否作為產權歸屬的依據

在出讓國有建設用地使用權時，要求房地產開發商配套建設社會公共事業及道路、橋梁等市政工程，這一做法在地方上比較常見。自然資源部辦公廳印發的《產業用地政策實施工作指引（2019年版）》允許各地在新供其他建設項目用地時，將新能源汽車充電設施、無線通信基站、分布式光伏發電設施、社區居家養老（醫療、體育、文化）服務設施、電影院（影廳）、旅游廁所等產業配套設施的建設要求納入供地條件。這些配套設施布點分散、單體規模小、對其他建筑物構筑物有密切依附關系，一并施工比較經濟合理；另一方面，項目建設工作一概由代建方負責，也節約了政府組織施工的招標、施工、監理等行政成本。

2008年原國土資源部、國家工商行政管理總局發布的國有建設用地使用權出讓合同示范文本考慮到這種情況，規定宗地范圍內配套建設的經濟適用住房、廉租住房等政府保障性住房，受讓人建成后可移交給政府、由政府回購或按有關規定執行。宗地范圍內同步修建有關工程配套項目，受讓人同意在建成后無償移交給政府。按照國務院關于學前教育的有關規定，城鎮小區應根據居住區規劃和居住人口規模，按照國家有關規定配套建設幼兒園。未按規定安排配套幼兒園建設的小區規劃不予審批。因此，住宅小區配套建設的幼兒園，一般在出讓合同中約定屬于要無償移交的工程配套項目。

根據《民法典》規定，因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。也就是說，開發商自建造完成時即已取得不動產物權，這就是常說的“誰投資誰所有”原則的含義，屬于登記生效主義的例外情形。由于建造這一事實行為的發生依據法律規定直接取得不動產物權，因此屬于原始取得。多數情況下，建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權，是屬于建設用地使用權人的。開發商依法取得國有建設用地使用權后，在該地塊上投資建造房屋，無論按照規劃要求建設的是商品房還是配套設施，此時只有該開發商可取得不動產物權。這也是《民法典》第352條規定“建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人”的立法依據。

但該條還有但書條款：“但是有相反證據證明的除外?！薄睹穹ǖ洹芬惨幎死馇樾危航ㄖ^劃內的道路、綠地及其他公共場所、公用設施和物業服務用房，屬于業主共有，但屬于城鎮公共道路、城鎮公共綠地除外。房地產開發商在銷售商品房時，將可以有償轉讓部分的配套設施列入公攤面積一并銷售或單獨銷售后，此時該部分配套設施的不動產物權人就變為小區業主或單獨購買人，而未列入公攤面積銷售部分的物權仍然屬于房地產開發企業。城鎮公共道路、城鎮公共綠地則屬于政府所有。全國人大法工委編《物權法釋義》認為，在現在的城市房地產建設中，一部分市政公共設施是通過開發商和有關部門約定，由開發商在房地產項目開發中配套建設的，但所有權歸國家。這部分設施，性質屬于市政公用，其歸屬就應當按照有充分證據證明的事先約定來確定，而不是當然歸建設用地使用權人。從出讓合同的約定看，移交和回購是兩種方式?；刭弻儆谵D讓行為，應提交回購協議并辦理轉移登記。開發商依據建造行為對幼兒園等配套設施進行合法占有，但出讓合同有約定應無償移交給政府的，應認為產權屬于政府，開發商的建設行為只是接受委托的代建性質。至于有的地方認為應退還部分出讓金，其實沒有必要，因為出讓時已經約定清楚。

·移交給政府的幼兒園應如何登記

在大部分情況下，國有建設用地使用權及房屋所有權屬于國有建設用地使用權人。這也是《不動產登記操作規范（試行）》（以下簡稱《規范》）規定首次登記的申請主體應當為不動產登記簿或土地權屬來源材料記載的國有建設用地使用權人的原因。但是由于前述例外情況，這兩者可能是不一致的?！?a href="http://www.louisvuittonpursesbag.net/archives/tag/%25e4%25b8%258d%25e5%258a%25a8%25e4%25ba%25a7%25e7%2599%25bb%25e8%25ae%25b0%25e6%259a%2582%25e8%25a1%258c%25e6%259d%25a1%25e4%25be%258b/page">不動產登記暫行條例實施細則》明確規定，辦理房屋所有權首次登記時，申請人應當將建筑區劃內依法屬于業主共有的道路、綠地、其他公共場所、公用設施和物業服務用房及其占用范圍內的建設用地使用權一并申請登記為業主共有?？梢娫谟蟹梢幎ɑ蛘吆贤s定的情況下，國有建設用地使用權人也不都是地上房屋所有權人。

一方面，建設工程符合規劃、房屋竣工驗收等材料只是表明房屋等建筑物的狀態，并非其權屬狀況的來源依據，不屬于登記原因證明文件，主要是為了滿足相關法律法規在合法建造和安全監管等方面的考慮。另一方面，實踐中對古厝的保護、歷史遺留問題的處理等情形一般采用保留建筑物的出讓方式，通過收回土地或征收后注銷建筑物所有權，一并出讓給建設用地使用權人，建筑物可以保留繼續使用，而如果按照現有規定就無法進行登記?！兑幏丁芬髮彶榻ㄔO工程符合規劃、房屋竣工驗收等材料記載的主體是否與不動產登記簿或土地權屬來源材料記載的權利主體一致，實際上沒有區分權屬證明與行政許可。審查要點不是看權利主體與被許可人是否一致，而是要看被許可的項目與需要登記的不動產是否一致。

因此，出讓合同中約定要無償移交政府的幼兒園等配套設施的所有權屬于政府，可以在房屋首次登記申請時，直接依照合同約定登記給政府。政府屬于機關法人，在履行社會公共事務管理等事項中的具體行為由其他職能部門或者國有公司行使，比如幼兒園歸教育局、養老院歸民政局、辦公樓交給投資平臺公司等。建議可以直接在出讓合同中明確，由屆時移交的機構直接辦理首次登記。

原文來自  福建省自然資源廳自然資源確權登記處（不動產登記局）石晨誼