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    違法建設的罪數分析及其對規劃管理的啟示(轉)

    admin3年前城市規劃論文2266

    違法建設的罪數分析及其對規劃管理的啟示

    ??作者:顏強

    太倉市規劃建設局,太倉市鄭和西路29號,郵編:215400

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    摘要:本文根據刑法“罪數”理論,分析了違法建設“罪數”:違法占地是繼續犯,追訴時效從違法占地行為終了之日起算,處罰主體是占有人;違法建設行為可能具有徐行犯、繼續犯與連續犯三種狀態,追訴時效從工程竣工之日起算;違法建設行為同時違反多個法律時,可能是法條競合犯、牽連犯或吸收犯,處罰主體是建造人;占有違法建筑是狀態犯,同時有違法占地的,也是法條競合犯,但均不具有期待可能性。由于限期改正與限期拆除違法建筑并不是行政處罰,故其沒有追訴時效的限制,但占有人有配合履行的義務。違法建設同時違反多個法律時,應根據法條競合犯、牽連犯或吸收犯的處理原則,按照“城鄉規劃確定的建設用地范圍”為基本原則確定違法建設的查處主體。違法建筑拆除后尚有違法占地的,還應按照《土地管理法》進行查處。



    關鍵詞:城鄉規劃、物權法、違法占地、違法建設行為、違法建筑、罪數



    1、 從5年拆不掉的違法建筑說起

    2009年11月30日,新華社報道:“河北保定市一處“最牛違章建筑”五年拆不動,被新華社曝光后,保定市長于群、分管副市長趙常福分別作出批示,要求查處和拆除。然而,在隨后的八個月里,相關部門來回踢皮球,違章建筑仍然“毫發未損”?!?br>
    報道還指出:查處這一違法建筑中,涉及到土地、規劃、建設、城管執法局、區政府與市政府等部門,僅僅是誰是查處違法建筑的履行義務人上,各部門就存在巨大分歧,尤其是保定市中級人民法院表態“應由由規劃或建設部門查處”后,問題顯得更加復雜。

    ???

    5年拆不掉的違法建筑——保定綠蘿灣酒店

    如果僅僅從道德批判的角度指責“政府不作為”或“政府部門推諉扯皮”,是無濟于事的,也是無法提高規劃管理水平的。5年拆不掉的違法建筑,絕不僅僅存在于新聞報道的保定,而是在全國各地的城鄉規劃管理中普遍存在的現象。這恰恰說明查處違法建筑是城鄉規劃管理的一大難題——不僅因為查處違法建筑涉及到相關人員巨大的經濟利益,而且因為違法建筑本身的復雜性。

    要對違法建筑的復雜性予以剖析,需要對違法建筑的違法構成進行詳細分析。



    2、違法占地、違法建設行為、違法建筑與違法建設在法律上的定義

    違法建筑的復雜性,首先體現在理論上與實踐上混淆了違法占地、違法建設行為、違法建筑與違法建設在法律上的區別,尤其是混淆了前三者在法律后果與法律適用的區別,這也直接導致違法建筑的查處主體、時效等問題一直爭論不休。

    要對違法建筑的復雜性進行剖析,應當首先區分違法占地、違法建設行為與違法建筑的法律定義。

    2.1違法占地

    根據《土地管理法》第76條,可將“違法占地”明確定義為“未經批準或者采取欺騙手段騙取批準,非法占用土地”。對于土地批準的各類條件與流程,《土地管理法》第43條明確規定規定“任何單位和個人進行建設,需要使用土地的,必須依法申請使用國有土地;但是,興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的,或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地?!?br>
    因此,違法占地的適用法律是《土地管理法》,破壞的客體是國家的土地管理制度,侵害的是土地權利人對土地的合法權利——所有權或用益物權。



    2.2 違法建設行為

    違法行為法行是指違反國家現行法律規定,危害法律所保護的社會關系的行為。違法建設行為顯然就是指該建設行為違反國家現行有關建設的法律規定,危害法律所保護的有關建設秩序的行為。

    根據違法建設行為的定義,違法建設行為適用法律就遠遠多于違法占地的適用法律,如《公路法》第56條、《鐵路法》第46條、《民用航空法》第58條、《文物保護法》第11條、《水法》第24、《環境保護法》第18條、《港口法》第45條、《防洪法》第27條、《防震減災法》第35條等諸多法律法規都有對建設行為進行規范的相關規定。

    因此,只要違反相關法律法規規定的的建設行為都是違法建設行為,當然,更多的情況是建設行為違反《城鄉規劃法》的行為。因為根據《城鄉規劃法》第4條“在規劃區內進行建設活動,應當遵守土地管理、自然資源和環境保護等法律、法規的規定”,只要違反這些專項法律,就不可能取得建設工程規劃許可證,其建設行為自然也就違反了《城鄉規劃法》。但是反過來,違反了《城鄉規劃法》,卻并不一定違反這些專項法律。

    因此,《城鄉規劃法》與《土地管理法》等專項法律存在必然的法律內在邏輯——具有包容關系。這是一個很重要的特點,是后面分析違法建筑查處主體重要的事實基礎。



    2.3 違法建筑

    嚴格意義上講,違法建設工程的含義與范圍比違法建筑要大得多,但實踐中,最突出的矛盾還是違法建筑,出于習慣考慮,本文采用違法建筑這一說法。但所有分析的結果,同樣適用于違法建設工程。

    違法建筑是行政執法和司法適用極為普遍的法律概念,但我國法律卻未對該概念作過正式界定,實踐中甚至連“違法建筑”的概念都還沒統一。1988年2月12日城鄉建設環境保護部發布的《關于房屋所有權登記工作中對違章建筑處理的原則》正式使用的是“違章建筑”的概念。當時,我國法律建設正處于起步階段,相關的法律法規還沒出臺,只能依政府部門的規章處理違章建筑,因而以“違章建筑”稱之是恰當的。但從1989年12月我國頒布了《城市規劃法》后,違法建筑所違反的主要是國家的法律,而不僅僅是部門規章,因此以“違法建筑”稱之能更準確地反映其本質。?

    但實踐中,即便是在《城市規劃法》實施十多年以后,仍然有將“違法建筑”等同于“違章建筑”的情況,如《城市房屋拆遷管理條例》第22條規定“拆除違章建筑和超過批準期限的臨時建筑不予補償”。



    2.4違法建設

    違法建設目前在法律上并沒有明確的定義。根據前面的分析,由于本文已將違法占地、違法建設行為與違法建筑在法律上加以區別,接下來還要繼續分析其法律適用的一系列問題。故本文將違法占地、違法建設行為與違法建筑及其混合狀態統一定義為違法建設,即,違法建設包括違法占地、違法建設行為與違法建筑三種狀態,以及這三種狀態競合時的競合狀態。



    3違法建設的罪數分析①

    前面分析了違法建設的定義,接下來可以借鑒刑法“罪數”理論詳細分析違法建設的違法狀態構成。

    3.1違法占地是繼續犯②

    違法占地是典型的繼續犯。違法占地是一個行為,違法占地與違法占地行為在法律上是同義語,持續時間雖然很長,但并不是兩個行為,侵犯的是國家的土地管理制度,不僅違法占地的結果處于持續狀態,其行為也處于繼續狀態。

    對于繼續犯的追訴時效,最高人民法院行政審判庭在1998年征求全國人大法工委的意見后,給國土資源部明確答復[1]“對非法占用土地的違法行為,在未恢復原狀之前,應視為具有繼續狀態,其行政處罰的追訴時效,應根據行政處罰法第二十九條第二款的規定,從違法行為終了之日起計算?!?br>
    因此,如果違法建筑有違法占地行為,則只要違法建筑沒有拆除,就是違法占地的繼續犯,其追訴時效應從違法行為終了之日起算,對“違法占地”行為的查處,按照《土地管理法》第76條來執行。



    3.2 違法建設行為可能具有徐行犯③、繼續犯與連續犯④三種狀態

    3.2.1 違法建設行為通常是徐行犯

    工程建設從開工到竣工,除了一天就突擊建成的違法建筑外,不可能沒有停頓,如白天施工,晚上停工,工人必要的休息時間或施工工藝停頓等要求。違法建設行為由這一系列無獨立意義的若干次施工舉動的總和構成,從而最終完成一項工程的建設。

    因此,在違法行為方面,徐行違法只具備一個違法行為,是數個無獨立意義的舉動或者危害行為呈現連續進行狀態,但其違法行為只有一個,即未取得規劃許可證而擅自建設。



    3.2.2 違法建設行為也可能是繼續犯

    當然,有的違法建設規模不大,為了逃避查處,建造人有可能采取不休息、不間斷的建設方式,一氣呵成在幾天內,甚至一天內將違法建筑建成。此時,根據繼續犯的定義,其違法建設行為屬于繼續犯。



    3.2.3違法建設行為也可能是連續犯

    建造人在沒有辦理規劃手續的情況下,已經建成違法建筑,此后不久,又再次再有辦理規劃手續的情況下,又建成以違法建筑,以此類推,直到最后建成違法建筑群時才被規劃部門發現。比如,某人現在其別墅的東側違法搭建一房屋,幾個月后,又在屋頂違法搭建一房屋,不就,即被規劃部門發現,此時,此人的行為即為連續犯。



    3.3 ?違法占地與違法建設行為競合時,是法條競合犯⑤、牽連犯⑥或吸收犯⑦

    3.3.1 ?同時違法占地并進行違法建設是法條競合犯

    同時違法占地并進行違法建設的,具有法條競合犯的法律特征,是“實質的一罪”。

    首先,基于違法占地的違法建設行為,主觀上只有一個違法意圖,即建造違法建筑。其次,客觀上只實施了一個行為,而不是兩個行為,只不過是同時違反了兩個法律而已。但由于無法取得合法土地批準文件,自然也無法申請規劃許可,《城鄉規劃法》與《土地管理法》具有包容關系,符合法條競合犯的特征。



    3.3.2 先違法占地,后違法建設,是牽連犯或吸收犯

    實踐中有這種情況:待違法占地事實成就以后才開始違法建設,有的甚至起初并沒有打算進行建設。這種情況,具有牽連犯或吸收犯的特征,是“處斷的一罪”。
    ???首先,待違法占地事實成就以后才開始違法建設,是明顯的兩個行為,且每一個行為都可以單獨予以處罰。

    其次,若違法占地時,并沒有打算進行建設建設的,僅僅具有將來進行違法建設的現實可能性,事后改變主意,進行違法建設的,兩者之間具有牽連關系,符合牽連犯的特征。

    最后,若違法占地的目的就是為了進行違法建設,其主觀上只有一個違法意圖,即建造違法建筑,行為上表現為先占地,后建設,兩個行為之間具有吸收關系,符合吸收犯的特征。



    3.3.3 同時違反《城鄉規劃法》與其他法律的建設行為也是法條競合犯

    根據前述違法建設的定義,違法建設行為并不僅僅違法了《城鄉規劃法》,可能還違反了《招投標法》、《環境保護法》、《水法》、《公路法》、《防震減災法》、《建筑法》、《電力法》、《防洪法》等。因為這些專項法律基于《城鄉規劃法》第4條,而與《城鄉規劃法》存在包容關系,故此時違法建設行為也是法條競合犯。

    顯然,作為一個違法建設行為,盡管同時違法上述如此多的法律,如果不采用罪數理論判別一罪還是數罪,而進行“數罪并罰”的話,在實踐中,違法者將可能面臨天價罰款,這既不符合常理,也不符合行政處罰的“比例原則”,也正是《行政處罰法》第24條“一事不二罰”的理論基礎。



    3.4占有違法建筑是狀態犯⑧,而不是牽連犯或吸收犯

    ??狀態犯,刑法上稱之為“事后不可罰行為為”,其不法狀態往往是與前罪行為相伴而生的,是其自然后續,且后繼行為不具有期待可能性⑨。如盜竊槍支行為與之后的"私藏槍支"行為,不能以“盜竊槍支罪”和“非法私藏、持有槍支罪”兩個罪名予以追究。

    占有違法建筑與建造違法建筑是兩個行為,甚至可能是不同的行為人,如違法建筑流轉以后,占有人和建造人是不同的。但占有違法建筑是建造違法建筑的自然后繼狀態,并且法律不對其具有期待可能性,尤其是對小產權房業主以及購買附有違法建筑的二手房業主,不可能期待占有人主動改正甚至拆除違法建筑。因此,占有違法建筑是狀態犯,屬于事后不可罰行為,與建造違法建筑不是牽連犯或吸收犯的關系。

    類似的,最高人民法院行政審判庭在1998給國土資源部答復中特別指出[1]“破壞耕地的違法行為是否具有連續或繼續狀態,應根據案件的具體情況區別對待?!边@說明,最高法院也認識到違法行為后果的繼續存在,與違法行為的繼續狀態是有所區別的。

    如果否認占有違法建筑是狀態犯,而將其視為違法建造的牽連犯或吸收犯,將無法處理違法建筑流轉后的問題。如面對全國數十萬的小產權房業主,不考慮執行的可能性,僅僅從理論上,難道規劃部門或土地部門認為自己能夠“依法”對這些業主予以行政處罰嗎?比如,按照《城鄉規劃法》規定的工程造價對這些業主處10%以下的罰款?或按照《土地管理法》規定的占用土地每平米30元以下予以處罰?

    答案是顯而易見的,這也恰恰說明,占有違法建筑與違法建設行與違法占地為有著本質的區別,是“事后不可罰行為”,不具有期待可能性,不能將其視為違法行為予以處罰。



    3.5 違法建筑各狀態的查處主體與義務人

    結合前面的分析,可以得出這樣的結論:

    (1)、違法占地是繼續犯,追訴時效從違法占地行為終了之日起算,適用法律是《土地管理法》第76條,查處主體是土地管理部門,義務人是違法占地人;

    (2)、違法建設行為,無論是徐行犯、繼續犯還是連續犯,追訴時效都是從違法建設行為終了之日起算,也就是該工程竣工之日起算,適用法律是《城鄉規劃法》第64、65條或《建筑法》、《電力法》等專項法律的相關規定,查處主體是城鄉規劃部門或專項法律確定的查處主體,義務人是建造人,而非占有人,尤其是當違法建筑流轉以后,不能將現有占有人作為查處的對象;

    (3)、占有違法建筑是狀態犯,該占有行為本身并不構成違法。但根據《物權法》第30條,該違法建筑不能發生物權效力,違法建筑并沒有所有人,而只有占有人。對于“限期拆除”行政處理決定時,占有人是配合履行的義務人。

    以上僅僅分析了違法建筑各狀態的查處主體與義務人,實踐中,違法建筑的各個狀態必然是同時出現的,如占有違法建筑的前提必須是要先有違法建造行為,甚至還要有違法占地行為,而且各個主體可能還不一致。而這,恰恰是違法建設查處艱難的一個內在原因。

    因此,還需要將違法建筑各狀態整合起來,確定“違法建設”這一復雜狀態的查處主體,而這,還涉及到查處違法建筑的時效問題。



    4查處違法建筑的時效

    4.1查處違法建筑時效問題的爭議

    對于違法建筑的時效問題,一直就是爭議不斷、混亂不清的話題,主要爭議在“連續狀態”、“繼續狀態”、“終了”的理解上。

    江蘇省人大常委會法制工作室于曾1997年復函[2],稱“違法用地和違法建設行為以違法用地和違法建設行為的形式存在,只要當事人未退出違法占用的土地,未拆除違法建設行為的建筑物、構筑物的,應視為違法用地和違法建設行為的繼續狀態。因此,在對違法用地和違法建設行為實施行政處罰時,應當把當事人停止違法用地和違法建設行為之日作為違法行為終了之日?!?br>
    針鋒相對地,一些法律權威卻對此持相反意見,如上書全國人大要求審查《城市房屋拆遷管理條例》的五學者之一,北大姜明安教授,在國務院法制辦2009年12月16日舉行的立法調研會上明確表示[3]“行政機關對當事人建筑違章早就知曉,但多年不處理,不作為,一到征收拆遷時,就說人家是“違章建筑”,不予補償,這是與誠信原則相違背的。行政處罰是兩年時效:兩年內未發現、未處理,就不能再處理了”。

    以上兩種對查處違法建筑時效的理解,似乎都有道理,但通過前述的違法建設的“罪數”分析,可以看出上述兩種意見都存在以下問題:

    首先,違法建設行為并不一定必定伴隨違法占地。復函稱“違法用地和違法建設行為以違法用地和違法建設行為的形式存在”,事實上,許多違法建筑是不需要辦理用地批準手續的,而僅僅是需要辦理建設工程規劃手續,尤其是在既有建筑上的加建與搭建等行為,并沒有違反《土地管理法》第43條的規定。此時,該建設行為僅僅是改變規劃條件的違法建設,并不是不是《土地管理法》意義上的“違法占地”。

    如湖北省供銷倉儲運輸總公司的審批12層,卻建到20層的違法建筑,違反了《城鄉規劃法》,但并沒有違法占地的行為。雖然1990年的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十七有“處罰”的表述:“未按合同規定的期限和條件開發、利用土地的,市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正,并根據情節可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰”。但該條規定帶有強烈的計劃經濟的特征,忽視了土地出讓合同的民事合同性質,實踐中,土地部門對此類問題都不會予以處罰,而是依法追究其違約責任。其違反土地出讓合同中規劃條件的問題,根據《國有建設用地使用權出讓合同(示范文本)》第35條,該行為只能理解成受讓人違約。如浙江省國土資源廳《關于受讓人違反建筑容積率、建筑密度和綠化率等宗地規劃條件處理方式的批復(浙土資廳函〔2009〕)153號》明確表示“擅自改變宗地規劃條件的,規劃部門應依法查處;同時,國土資源部門作為出讓人依據合同追究受讓人的違約責任?!?br>

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    圖為湖北省供銷倉儲運輸總公司違規項目拆除現場

    其次,對于違法占地而言,其違法行為從違法占地終了之日起計算,當然可以根據《土地管理法》第76條查處。但是,通過受讓違法建筑而違法占地,與受讓違法占地后進行違法建設顯然是不同的,前者同樣不具有期待可能性,不應當收到行政處罰。對違法建設行為,不管是徐行犯、繼續犯還是連續犯,都只能從竣工之日起計算追訴時效。違法占地與違法建設行為競合時,根據法條競合犯、牽連犯或吸收犯的處理原則,優先適用《城鄉規劃法》。

    因此,復函將“占有違法建筑的繼續”等同于“違法建設行為的繼續”,而姜明安則將“違法建設行為的終了”等同于“占有違法建筑的終了”,均不符合違法建設的“罪數理論”。對此,可以舉一些反例即可說明:假定規劃部門在頒發規劃許可時有違法行為,那么相對人或利害關系人提起行政訴訟的時效是多少呢?如果按照復函的觀點,那么只要基于該規劃許可而建造的建筑物存在,即便是20年以后,相對人或利害關系人仍然始終在行政訴訟的時效內。而實踐的結果,恐怕是沒有一家法院會支持這種觀點。顯然,這種對于行政部門和相對人采取不同的時效計算方法是不妥當的。

    最后,即便違法建設同時伴有違法占地,但當違法建筑流轉以后,占有人作為狀態犯,承擔的法律后果并不是行政處罰,而是配合履行行政處理決定——這直接帶來一個困惑的問題:能對違法建筑的受讓人進行行政處罰嗎?或者說,限期拆除是行政處罰嗎?



    4.2 限期拆除違法建筑不是行政處罰,不存在查處時效問題

    2000年,國務院法制辦曾專門為此對四川省人民政府法制辦公室復函[4],稱“根據《行政處罰法》第二十三條關于“行政機關實施行政處罰時,應當責令改正或者限期改正違法行為”的規定,《城市規劃法》第四十條規定的“責令限期拆除”不應當理解為行政處罰行為?!?br>
    類似的,2008年,溫州市行政復議與行政審判聯席會議[5]也明確指出:“《城鄉規劃法》第64條、第65條、第66條所規定的“限期改正”、“限期拆除”等違法建設處置措施,是行政機關責令違法行為人恢復合法狀態的行政處理決定。作出上述決定時應當參照《行政處罰法》規定的程序進行調查取證,并采用書面形式,內容包括認定的事實、理由、依據及救濟途徑等?!?br>
    雖然限期拆除違法建筑是不是行政強制措施,在理論上尚有爭議。但是,明確限期拆除違法建筑不是行政處罰,具有重大的實踐意義:如果限期拆除違法建筑是行政處罰,建造人將該違法建筑流轉后,或干脆以未成年人的名義建造,能處罰流轉后的占有人以及未成年人嗎?如果不能的話,法律豈不因此而被架空?

    而且,明確限期拆除違法建筑不是行政處罰,也為妥善處理小產權房作了理論上的準備: “限期改正”意味著可以通過補辦手續而使小產權房合法,這為妥善處理小產權房問題埋下后路;對于“不能采取改正措施消除影響的”,“限期拆除”作為行政處理決定,小產權房業主,作為占有人有配合履行的義務,確?!冻青l規劃法》第64、65條不被規避。



    5 違法建設的查處主體與履行義務人

    由于違法建筑的各個狀態必然是同時出現的,此時涉及到法條競合法、牽連犯與吸收犯的法律適用問題,必須首選分析《城鄉規劃法》與《土地管理法》等相關專項法律的關系。

    5.1 《城鄉規劃法》與《土地管理法》等相關專項法律的關系

    5.1.1 法條競合犯時,《城鄉規劃法》是特別法與復雜法
    《城鄉規劃法》第4條能夠起到“兜底條款”的作用,即,凡是違反相關土地管理、自然資源和環境保護等法律、法規的規定的建設活動,都是不符合《城鄉規劃法》行政許可的行為,也都是是違反《城鄉規劃法》的行為,是不可能取得規劃許可的。實踐中,辦法建設工程規劃許可證時,規劃部門必須保證“遵守土地管理、自然資源和環境保護等法律、法規的規定”。規劃許可不僅要對建設項目是否符合專項法律進行形式審查,還要進行實質審查。違反這一規定,將被法院直接認定為非法規劃許可。

    2003年6月19日,北京市西城區人民法院在《沈希賢等182人訴北京市規劃委員會頒發建設工程規劃許可證糾紛案》中,以規劃許可違反《環境保護法》為由判決北京市規劃委員會敗訴。該案例已被納入《最高人民法院公報》2004年第3期,具有判例法的指導意義,顯示了最高人民法院的司法觀點:規劃許可不僅要符合《城市規劃法》,而且也必須符合其它相關法律,如《環境保護法》等,規劃許可不僅要對建設項目是否符合專項法律進行形式審查,還要進行實質審查。

    最高法院的司法觀點,提升了規劃部門的地位,也強化了規劃許可的責任,對只對其它部門文件予以形式審查的規劃許可工作方式,以司法判例的形式予以了否定。同時,也明確了《城鄉規劃法》與《土地管理法》等相關專項法律的關系:《城鄉規劃法》是特別法與復雜法,《土地管理法》等相關專項法律是普通法與簡單法,這些專項法律僅僅是規劃許可的某一個前置條件,規劃許可需要審查的法定條件要多得多。

    在城鄉規劃確定的建設用地范圍內的違法建設,當然違反了《城鄉規劃法》,但也可能同時違反《土地管理法》等相關專項法律,此時,《城鄉規劃法》與《土地管理法》等相關專項法律是法條競合的關系,對于同時違法占地并進行違法建設,根據法條競合犯的處理原則——“特別法優于普通法”、“復雜法優于簡單法”,應當優先適用《城鄉規劃法》,并確定規劃部門為違法建設的查處主體。



    5.1.2 牽連犯或吸收犯時,《城鄉規劃法》是重法

    《城鄉規劃法》第64、65條與《土地管理法》第76條均有限期改正(責令退還)、限期拆除、罰款、沒收實物的規定,但《城鄉規劃法》第64條還有沒收違法收入的規定。同時,《土地管理法實施條例》第42條對《土地管理法》第76條的罰款額度細化為每平方米30元以下。若容積率為1,工程造價為每平方米2000元,換算成《城鄉規劃法》規定的處罰額度,處罰額為每平方米約100~200元,比《土地管理法》處罰重得多。

    因此,對于先違法占地,后違法建設的違法建設行為(盡管此類情況較少),作為牽連犯或吸收犯,由于《城鄉規劃法》第64、65條較《土地管理法》第76條處罰重,按照牽連犯或吸收犯的處理原則——“從一重罪處斷”,也應當優先適用《城鄉規劃法》。



    5.1.3 ?《土地管理法》與專項法律的關系

    同理,對于城鄉規劃確定的建設用地范圍以外的違法建設,《環境保護法》、《水法》、《公路法》、《防震減災法》等專項法律和《土地管理法》比較起來,取得合法土地使用權僅僅這是這些專項法律許可的某一個前置條件而已,專項法律許可需要審查的法定條件要多得多,此時,專項法律則是特別法與復雜法,應當優先適用專項法律。當然,當違法建設沒有違反這些專項法律時,則當然適用《土地管理法》。



    5.2《城鄉規劃法》只能查處“在城鄉規劃建設用地范圍內”的違法建設

    結合《城鄉規劃法》第40、41、42條,只有在“城鄉規劃確定的建設用地范圍”內的建設活動才需要辦理建設工程規劃許可證或鄉村建設規劃許可證,換言之,對于此范圍以外的違法建設,由于其本來就不可能辦理到辦理建設工程規劃許可證或鄉村建設規劃許可證,故不能按照《城鄉規劃法》予以處罰,否則,將存在邏輯上的矛盾。

    當違法建設行為位于城鄉規劃確定的的建設用地范圍外時,則僅僅是違反《土地管理法》、《水法》、《電力法》等專項法律,并沒有違反《城鄉規劃法》。如某違法建設行為位于電力設施保護范圍內時,而該處電力設施有可能并沒有在城鄉規劃確定的的建設用地范圍內,但卻位于土地利用總體規劃確定的建設用地范圍以內,此時,該地域并非規劃許可的范圍,違法建設行為違反的法律是《土地管理法》與《電力法》,并沒有違反《城鄉規劃法》。

    有人可能對此難以理解,作為城鄉一體化的《城鄉規劃法》,怎么可能有管理空白?其實,2007年,汪光燾在《關于《城鄉規劃法》(草案)的說明》[6]中已明確表示“《城鄉規劃法》調整的是城市、鎮、村莊等居民點以及居民點之間的相互關系,不是覆全部國土面積的規劃”。

    因此,由于城鄉規劃確定的建設設用地范圍和土地利用總體規劃確定的建設用地范圍存在不一致的情況,《城鄉規劃法》只適用于查處“在城鄉規劃建設用地范圍內”的違法建設,在此范圍之外的違法建設,則只能依據《土地管理法》等專項法律進行查處。

    當然,有的違法建設甚至位于在耕地或基本農田,不僅位于城鄉規劃確定的建設設用地范圍外,也位于土地利用總體規劃確定的建設用地范圍外了,此時,適用法律也只能是《土地管理法》等專項法律。



    5.3 占有人是查處違法建筑的履行義務人

    根據《物權法》第30條之規定“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的,自事實行為成就時發生效力”。違法建筑不具有物權效力,沒有所有人,而只有占有人。占有人根據《物權法》第五篇:“占有”,依法享有的是事實權益,其合法處分權是占有人。

    這也是姜明安教授觀點不能成立的主要原因:由于我國沒有物權的時效取得制度,違法建筑不可能因為兩年未被查處,而變成合法建筑。其占有人僅僅享有事實權益,且該權益,一旦依法被確認為違法建筑,其占有事實權益就得不到法律保護。

    因此,占有人作為違法建筑的合法處分權是占有人,并應當配合履行“限期改正”和“限期拆除”的行政處理決定。這一點,在我國臺灣地區的司法實務也有類似規定[7]?“房屋之拆除為事實上的處分行為,僅能向有事實上處分權的人行使。違章建筑物的讓與雖不能進行轉移登記,但受讓人與讓與人間如無相互約定應認為讓與人己將該建筑物的事實處分權讓與受讓人,故應由受讓人負責拆除該違章建筑,即排除妨害的相對人應為違章建筑物的現時占有人?!?br>


    5.4 占有的違法建筑有違法占地情形時,則是法條競合犯

    當違法建設行為與違法占地競合時,必然出現違法建筑存在違法占地的情形。此時,盡管占有違法建筑并不違法,但占有人是查處違法建筑的履行義務人。因此,占有違法建筑的行為,仍然可以采用適用《城鄉規劃法》,而其伴隨著的違法占地,則可以適用《土地管理法》予以查處,且二者具有包容關系?!锻恋毓芾矸ā返?6條的“限期拆除”也不是行政處罰,作為行政處理決定,占有人同樣負有配合履行的義務。

    因此,占有的違法建筑有違法占地情形時,也是法條競合犯,根據法條經合法的處理原則,適用法律仍然是《城鄉規劃法》。即:當占有人與建造人是同一人時,適用《城鄉規劃法》對建造人予以查處,且可予以行政處罰;占有人與建造人不一致時,適用《城鄉規劃法》對占有人責令“限期改正”或“限期拆除”;當按照《城鄉規劃法》查處違法建設并執行完畢后,可能還存在違法占地的情形,此時,則應當由土地部門按照《土地管理法》對違法占地進行查處。



    5.5 違法建設的查處主體

    根據前面的分析,可以得出以下結論:

    首先,《城鄉規劃法》只能查處“在城鄉規劃建設用地范圍內”的違法建設。

    其次,“在城鄉規劃建設用地范圍內”的違法建設,違法建設行為與違法占地競合時,以及同時違反專項法律的,是法條競合犯,適用法律是《城鄉規劃法》,查處主體是規劃部門或鄉鎮人民政府。

    最后,“在城鄉規劃建設用地范圍外”的違法建設,優先適用專項法律,但不違反專項法律時,按照《土地管理法》進行查處。

    違法建設的“罪數”畢竟和《刑法》的罪數存在不同:《刑法》只有一部法律,判定“罪數”的主體只有一個,即法院。而違法建設違反多的法律,涉及不同的查處主體,極易出現推諉扯皮。如保定“5年拆不掉的違法建筑”中,土地部門看見了《土地管理法》,中級法院卻看見了《城鄉規劃法》?;诖?,各地城鄉規劃條例在立法時,應當界定查處違法建筑的“最密切聯系”的法律,按照以下原則確定查處主體:“城鄉規劃確定的建設用地范圍內的違法建設,由城鄉規劃部門或鄉鎮人民政府負責查處;城鄉規劃確定的建設用地范圍以外的違法建設,由土地部門按照違法占地負責查處,但該違法建設同時違法相關專項法律的,由該專項法律確定的查處主體負責查處”。



    7 結論

    2009年5月,重慶市人大常委會在審議《城鄉規劃條例(草案時)》時,面對屢禁不止的別墅改建問題,市人大常委會副主任余遠牧明確指出“法規早有,如今開挖地下室成風,是執法不嚴造成的?!惫P者完全同意余主任的意見,但同時不得不指出:正如“產權界定不明確”而必將帶來的“三個和尚沒水吃”一樣,查處違法建設的法規不僅“早有”,而且非常之多,以至于帶來了嚴重的實踐操作問題,應當考慮從立法角度解決執法主體間的職能與分工等問題,否則,查處違法建設的推諉扯皮現象還將繼續下去。

    基于以上的想法,本文根據刑法罪數理論,分析了違法建設的“罪數”,得出以下結論:

    (1)、違法占地是繼續犯,其追訴時效從違法占地行為終了之日起算;違法建設行為可能具有徐行犯、繼續犯與連續犯三種狀態,其追訴時效從工程竣工之日起算;占有違法建筑是狀態犯,是“事后不可罰行為為”,不具有期待可能性,不能處罰違法建筑的占有人;

    (2)、限期改正與限期拆除違法建筑,并不是行政處罰,沒有時效的限制,但占有人有配合履行行政處理決定的義務;

    (3)、《城鄉規劃法》只能查處“在城鄉規劃建設用地范圍內”的違法建設;

    (4)、違法建設同時違反多個法律時是法條競合犯、牽連犯或吸收犯,其查處主體按照以下原則確定:“城鄉規劃確定的建設用地范圍內的違法建設,由城鄉規劃部門或鄉鎮人民政府負責查處;城鄉規劃確定的建設用地范圍以外的違法建設,由土地部門按照違法占地負責查處,但該違法建設同時違法相關專項法律的,由該專項法律確定的查處主體負責查處”。

    (5)、按照《城鄉規劃法》或其他專項法律查處違法建設并履行完畢后仍有違法占地的,應由土地部門按照《土地管理法》對違法占地進行查處。



    注釋:

    ① 罪數,指犯罪的單復或個數,在刑法理論上指一罪或數罪。正確區分一罪與數罪具有重要意義:除了包括準確地認定行為是否構成犯罪、是構成此罪還是彼罪之外,還包括準確地認定行為是構成一罪還是數罪。

    ② 繼續犯,又稱持續犯,指違法行為在一定時間內處于繼續狀態的違法。

    ③ 連續犯,指行為人基于同一的或者概括的犯罪故意,連續實施數個獨立的犯罪行為,觸犯同一罪名的情況。

    ④ 徐行犯,又稱連續違法行為,指行為人在連續實施數個在行政法上無獨立意義的舉動或危害行為,這些舉動或者危害行為的總和構成在行政法上具有一個獨立意義的違法行為,而只能違反一個制裁性法律條文規定的狀態。

    ⑤ 法條競合犯,指一個犯罪行為同時觸犯數個具有包容關系的具體犯罪條文,依法只適用其中一個法條定罪量刑的情況。

    ⑥ 牽連犯,指以實施某一犯罪為目的,而其犯罪的方法行為或者結果行為又觸犯了其他罪名的情況。

    ⑦ 吸收犯,指數個犯罪行為,其中一個犯罪行為吸收其它的犯罪行為,僅成立吸收的犯罪行為一個罪名的犯罪形態。

    ⑧ 狀態犯,即“事后不可罰行為”,指發生侵害一定法益的事實同時,犯罪行為雖然結束,在其后侵害法益的狀態可能依然存在,但只要其違法狀態已依據狀態犯的構成要件做出評價,作為事后不可罰行為,即使其本身似乎符合其他構成要件,也不構成犯罪。

    ⑨ 期待可能性,即行為當時,能期待行為人避免實施違法行為而實施其他合法行為的可能性,通俗解釋為“法律不強人所難”,
    ?

    參考文獻

    [1]?最高人民法院行政審判庭,《關于如何計算土地違法行為追訴時效的答復[(1997)]法行字第26號)》

    [2]?江蘇省人大常委會法制工作室,《關于如何確定違法用地和違法建設行為的違法行為終了之日的復函(法工復字[1997]1號)》,1997年

    [3] 《學者透露新拆遷條例擬確定征收拆遷主體為政府》,中國新聞網,http://www.chinanews.com.cn/gn/news/2009/12-20/2027582.shtml ,2009年12月20日

    [4] 國務院法制辦,《對四川省人民政府法制辦公室<關于“責令限期拆除”是否是行政處罰行為的請示>的答復(2000年12月1日??國法秘函[2000]134號)》

    [5] 溫州市中級人民法院、溫州市人民政府行政復議辦公室,《溫州市行政復議與行政審判聯席會議綜述》,http://www.cncn.gov.cn/www/fazhiban/2009/12/27/6342.htm,2008年4月9日

    [6] 汪光燾,《關于《城鄉規劃法》(草案)的說明》,2007年4月24日

    [7] 謝在全、《民法物權論》(上),北京:中國政法大學出版社,1997年版

     

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