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    2. 劉家海:規劃部門為協助城管綜合執法認定所出具的意見不具有可訴性(轉)

      admin3年前城市規劃論文3245

      劉家海:規劃部門為協助城管綜合執法認定所出具的意見不具有可訴性
        ——對宋春蓮王以明訴杭州市規劃局行政確認案的批判

      (作者劉家?!÷撓惦娫挘?5807812708,聯系郵箱:liujiahai@msn.com)


        根據法律博客網已發表的五篇博文整合修訂,全文正文約26000字,附文約4000字。

       

      [提要]?實行綜合行政執法改革,相對集中行政處罰權是要解決諸如行政執法機構多,職權交叉等問題,建立“精簡、統一、效能”的行政管理體制,強調行政處罰權相對集中后,有關部門不得再行使已統一由一個行政機關行使的行政處罰權。行政處罰決定由城管綜合執法機關獨立調查認定并依職權作出決定和執行。規劃部門為協助城管綜合執法進行違法建設調查認定所出具的規劃意見不再具有行使行政處罰權的屬性。故而,在對城管綜合執法的處罰決定的行政訴訟中,只需對規劃認定作證據審查即可滿足對其司法監督的需要。所以,不應當也不需要將規劃認定作為行政處罰行為來進行訴訟。

      ? ?我在《也談綜合執法改革后規劃認定的可訴性爭議問題》文中,針對安徽省黃山市陳國華法官文章《規劃認定是可訴的具體行政行為》的觀點進行了商榷辯駁,鮮明地提出應該將規劃認定的可訴性爭議問題直截了當地謂之規劃認定的不可訴性問題。當我在網上搜索看到杭州市的吳宇龍、蔡維專兩名法官在《人民司法(案例)》(2013年第6期)發表的案例文章《規劃部門認定違法建設行為具有獨立可訴性》后,就覺得對這篇文章需要的不僅僅是進行辯駁,而是需要進行深刻批判。發表這篇案例文章的《人民司法》雜志是最高法院旗下的機關刊物,文章又是審判法官以典型案例的形式寫的,還做了有較濃理論色彩的說理分析,網上也廣為轉載,因此,不僅因其在法院系統內影響力大而對實務部門具有極大的殺傷力,而且隨網絡傳播上對社會上的受眾也具有極大的殺傷力。雖然我們仔細研讀能夠發現這篇文章違背常識,邏輯混亂,但因為是對案件實例判決的分析,又在行文中涂裝了較強的理論色彩,因而又有極強的理論迷惑性,一般人看后估計是極容易中招信服的。為此,我們謹以專業、負責的態度,特撰此文對其中謬誤進行批判澄清,以正視聽。

      在這篇《規劃部門認定違法建設行為具有獨立可訴性》的案例文章(以下簡稱案例文章)中,審判法官簡要介紹了宋春蓮、王以明訴杭州市規劃局認定案的案情、審判結論之后,重點闡述了其對案件的評析意見。這篇案例文章就是以宋春蓮、王以明訴杭州市規劃局規劃規劃認定案判決為基礎寫就的。顯而易見,案例文章就是法官判案的真實、具體和完整的思路和思想。其中案情和審判結論部分比較概括。單純看案情和審判結論部分不容易看出問題,不好容易展開討論。我們將結合案例文章中的案情介紹和審判結論,著重從評析意見部分入手,透過剖析作者的評析意見來揭露他們的錯誤。

      ? ?一、行政處罰權分解的理論構建不成立

      在案例文章中,作者(法官)的邏輯是規劃部門對違法建設的認定行為具有相對獨立性,所以其認定行為具有獨立的可訴性。而支撐這個規劃認定相對獨立性的核心基礎理論是作者創建的行政處罰權分解理論。所以,我們對案例文章的批判就首先集中于這個所謂的處罰權分解理論。

      作者認為,行政處罰權可以分解為事實調查權、違法行為認定權和處罰決定權,規劃處罰權作為行政處罰權的一種,自然也可以分解為上述三種權力,因此,綜合執法制度下仍然需要規劃部門對違法行為進行認定的情況下,規劃部門作出規劃認定的行為就是行使違法行為認定權的行為。作者認為這是違法行為認定權仍由規劃管理部門保留,并沒有因綜合執法改革而全部由城管部門集中行使,因而規劃認定權具有相對的獨立性。由此而形成了因為規劃認定行為具有相對獨立性,所以規劃認定行為就具有獨立可訴性這樣的一種形式邏輯。作者在案例文章中的其他內容如規劃認定行為的法律效果、規劃認定行為排除司法審查理由的否定、規劃認定行為可訴性的合理性考量等分析,都是基于或圍繞規劃認定行為獨立性的展開或補充。

      我們認為,這個行政處罰權分解的理論構建是不成立的。

      ? ?第一,作者的行政處罰權分解理論與綜合執法改革方向相逆。

      國務院辦公廳《關于繼續做好相對集中行政處罰權試點工作的通知》(國辦發[2000]63號)明確提出,實行相對集中行政處罰權就是要解決諸如行政執法機構多,行政執法權分散,職權交叉等問題,建立“精簡、統一、效能”的行政管理體制,同時,還強調行政處罰權相對集中后,有關部門不得再行使已統一由一個行政機關行使的行政處罰權?!墩憬〕鞘泄芾硐鄬行姓幜P權條例》第九條也規定,由執法部門集中行使的行政處罰權,原行政管理部門不得再行使。因此,我們可以非常明確,城管綜合執法機關行使規劃處罰權后,原規劃部門執法當中的立案、調查取證、違法事實認定、法律適用、處罰決定等諸多環節和內容理應一并由城管部門實施。此外,為了有利于綜合執法,對執法對象的檢查權,與處罰權相關的行政強制權往往也一并授權城管綜合執法部門行使?!墩憬〕鞘泄芾硐鄬行姓幜P權條例》第八條也規定,執法部門可以實施法律、法規規定的與集中行使行政處罰權相關的行政調查權和行政強制權。在這種改革方向和背景條件下,作者(法官)為了要將規劃部門作為獨立的訴訟對象而生硬地對規劃行政處罰權內部有機統一的諸環節和內容進行分解,硬塞給規劃部門一個所謂的違法行為認定權,讓規劃部門繼續行使規劃處罰權,這種處罰權分解的結果,不僅沒有解決多頭執法和職權交叉,反而是又產生了新的多頭執法和職權交叉。這明顯是缺乏基本科學合理性的。

      ? ?第二,作者對規劃認定權屬性的判定與法律法規的規定相違。

      作者(法官)認為,根據城鄉規劃法的規定,城鄉規劃主管部門杭州市規劃局是規劃管理工作的職能機構,當城管綜合執法部門根據《浙江省城市管理相對集中行政處罰權條例》第二十條的規定需要規劃部門作規劃認定時,市規劃局應在其職權范圍內就涉案自搭建筑物是否違反規劃管理規定以及是否同意當事人補辦手續作出明確答復。這里實際上是混淆了規劃行政主管部門的主管職權與綜合行政執法的執法主體職權之間的關系,混淆了行政主管職權與執法協作的關系。這種混淆是不符合《行政處罰法》和《城鄉規劃法》以及《浙江省城市管理相對集中行政處罰權條例》的。在未實行相對集中處罰權之前,城鄉規劃法所規定的規劃主管部門的職權體系是完整的,規劃處罰權包含在規劃主管部門的職權里面。實行相對集中處罰權之后,城管部門就成為綜合行政執法的主管部門,規劃處罰權就依據《行政處罰法》第十六條的規定從規劃主管部門剝離轉移給城管綜合行政執法部門了。再從《浙江省城市管理相對集中行政處罰權條例》的規定來看,這部地方性法規在第二章《職責與權限》第六條規定了綜合執法部門的職責,第九條規定了由執法部門集中行使的行政處罰權,原行政管理部門不得再行使;在第四章《執法協作》第十九條、第二十條才規定“市、縣人民政府應當建立健全城市管理相對集中行政處罰權工作協調機制,加強執法部門和相關行政管理部門之間的行政執法協作,保障城市管理相對集中行政處罰權工作有效實施”,以及“執法部門查處違法行為,需要有關行政管理部門認定或者需要技術鑒定的,有關行政管理部門或者技術鑒定機構應當及時認定、鑒定”等內容。顯然,如果大家都認為所謂規劃認定是屬于這部法規中所規定的認定的話,那也只能是作為一種執法協作行為而不是作為一種行政主管部門行使行政管理職權的處罰權來規定的。作者(法官)為了堅持其關于規劃認定屬于規劃主管部門的執法主體職權的想法而拒絕承認規劃認定行為是執法協作行為。這明顯偏離了這部法規的立法規定應有之義。

      ? ?第三,作者主張的規劃認定權保留的行使方式與行政職權的特質相悖。

      作者(法官)認為,規劃認定權的保留不是絕對的,城管部門可自行作出認定,也可以在需要的情況下啟動規劃認定程序,此項職權該誰行使是由城管局根據需要判斷決定的。根據我們在行政機關工作一般正常的理解,規劃認定屬于規劃處罰權的有機組成部分,是行政職權的范疇。行政職權基本的內涵應當是行政部門在法律法規賦予的權限范圍內為實現其職能而自主作為的。其行政職能表現為管理社會事務,其行政行為作用于行政相對人。城管部門是否需要規劃部門協作進行規劃認定,這在主觀上固然是由城管部門自主判斷后提出來的,但是客觀上是否確實需要,應該是有一定的客觀標準的;認定些什么內容,也應當是有科學合理界限的;由誰來與行政相對人發生法律上的關系,即形成行政法律關系,也是有規矩的。如果規劃部門行使規劃認定權是受城管部門的意志控制的,那么,行使該權力的實際主體就是城管部門而不是規劃部門,法律關系的主體雙方就應該是城管部門與被處罰的行政相對人。如果像作者(法官)在案例文章中所說的一樣,可以強令規劃部門按照城管部門的要求,對是否同意當事人補辦規劃許可手續問題對城管部門作出明確答復,那么,這種規劃認定權就不是處罰權中分解出來的對違法行為的認定權,而是變成規劃行政審批的規劃許可權了。這實際上不僅混淆了行政主管職權行為與執法協作行為的關系,而且還混淆了行政處罰權與行政許可權的關系。這種混淆是直接違反《行政許可法》與《城鄉規劃法》的。根據《城鄉規劃法》和《行政許可法》的相關規定,建設用地及建設工程的規劃許可證是經由建設單位或個人申請,規劃許可部門受理和審核以后,對符合規劃要求的,核發許可證,準許其進行有關建設的行政行為。這是根據行政相對人的申請而對行政相對人作出的許可行為。因此,從規劃行政主管職權和行政許可的權力性質上說,城管部門不是規劃許可的相對人,也不是行政相對人合法授權的代理人或代表人,規劃部門沒有權力,也沒有義務對城管部門作出是否同意補辦規劃許可手續的答復。從行政處罰的執法協作關系上說,規劃部門可以告知城管部門,什么情況下可以補辦規劃許可手續,什么情況下不可以補辦規劃許可手續,以便使其作出恰當的處罰決定,但是,即使如此,城管部門也不能在行政處罰中“決定”或“同意”當事人補辦規劃許可手續。案例文章的作者(法官)顯然沒有考慮到或者是有意忽視了這一層關系。

      ? ?二、萬花筒式的視角思維不可取

      規劃認定是什么?這是前提問題。案例文章的作者連規劃認定是什么這個基本前提都沒有弄清楚就斷言規劃部門的認定行為具有獨立可訴性,并以此支撐起作出杭州市規劃局敗訴的判決,實在是令人吃驚。我們縱觀作者(法官)在案例文章中的論述及論證,他們并沒有在行政訴訟的知識體系和邏輯結構中來進行思考和表達,而是以一種近乎兒童式的跳躍性和任性在蹦跶。在這種蹦跶中觀察規劃認定,宛如萬花筒里的碎紙,讓人眼花繚亂。

      ? ?1、處罰還是許可?

      根據作者(法官)創建的處罰權分解理論,規劃認定是保留給規劃部門的行政處罰權中的違法事實認定權。據此,違法事實認定大抵就應當是屬于行政確認的范疇。作者(法官)在審判結論的敘述中所稱的“市規劃局應在其職權范圍內就涉案自搭建筑物是否違反規劃管理規定以及是否同意當事人補辦手續作出明確答復”中,就涉案自搭建筑物是否違反規劃管理規定作出答復這點上說是屬于行政確認,這應該沒有太大的問題,但是,就涉案自搭建筑物是否同意當事人補辦手續作出明確答復顯然不在行政處罰權的范疇內,不屬于行政確認,而是行政許可了。從這里反映出,作者(法官)對規劃認定的屬性是沒有確定性判斷的,是隨性的。我們看到網上有給這篇《規劃部門認定違法建設行為具有獨立可訴性》加上“宋某某、王某某訴某市規劃局行政確認案”的副標題,說明在基本的判斷上,本案還是歸類為確認之訴,而不是行政許可之訴的。在行政訴訟法的受案類型上,違法認定(確認)對應是行政處罰之訴。而在沒有對是否同意當事人補辦手續作出答復的問題上,則對應是行政許可之訴中的不作為之訴。

      行政確認與行政許可的一般區分還是清楚的。

      我們在《百度百科》上大致了解一下,行政確認與行政許可通常是確認在前許可在后,確認是許可的前提,許可是確認的結果,反之,否定性的規劃確認在前,否定性的(不予)許可在后,兩者雖然關聯,但畢竟是不同性質的行政行為。在法律性質和效果上,行政確認屬于確認性或宣示性行政行為,它僅表明現有的狀態,而不以法律關系的產生、變更或消滅為目的;行政許可從其正常狀態(即批準)而言是建立、改變或者消滅具體的法律關系,是一種形成性行政行為。因此,行政確認行為的內容具有“中立性”,它并不直接為當事人設定權利或義務,對當事人是有利還是不利,取決于確認時原已存在的法律狀態或事實狀態;而行政許可行為則是一種授益性行政行為,它直接為申請人授益,不許可則是不授益(不作為)。

      在略為專業性的《重慶法院網》上,我們看到有一篇《行政確認行為的探索與研究》的文章(網址:http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2016/08/id/2071931.shtml),對行政確認則是這樣表達的:行政確認的目是對事實的未定狀態予以明確,其功能性在于解決當事人之間的權屬爭議或者明確在法律上尚不明朗的事實,它通過對行為及事實規范化認定以針對爭議事項予以明確,進而結束事實及行為的不確定性狀態。因此,行政確認僅僅是一種證明性質的行政行為。

      所以,以作者(法官)所構建的處罰權分解理論所設定的規劃認定是對違法建設行為的認定這一定性,規劃認定只應該關心是否違反規劃管理規定的問題,而不應當關心是否同意補辦規劃手續的問題,更不能“決定”拆除的問題。不管規劃認定是否可訴,這個界限都應當是明確和清晰的。

      在本案例文章中,作者(法官)不僅要求規劃部門對是否同意當事人補辦規劃許可手續作出明確答復,而且還認為規劃部門以建議的方式出具規劃意見是沒有正確行使職權。我們認為這是錯誤的。規劃部門在回復城管部門的函件中已經提出了拆除的明確建議,實際上就是明確回答了不同意補辦規劃許可手續的問題。至于是否決定拆除的問題,顯然屬于城管執法主體部門的核心職權,規劃部門不能越權代替城管部門“決定”,其當然只能以建議的方式提出意見了(當然,這個建議拆除實際上也是杭州市規劃局越權之舉,后文我們還會進一步談到)。

      ? ?2、事實還是依據?

      案例文章的兩位作者(法官)認為,根據行政處罰法第三十一條的規定,城管局在作出行政處罰決定之前,應當告知宋春蓮、王以明作出行政處罰決定的事實、理由及依據,而市規劃局出具的認定意見是城管局作出行政處罰決定的主要依據,屬于應當告知的內容,故在告知程序中,宋春蓮、王以明亦應知曉該認定意見,該認定行為對宋春蓮、王以明已經產生法律效果。

      我們姑且放下告知程序是否已經產生法律效果不論,先說作者對告知本身的認知問題。在一般的行政處罰知識體系中,所謂事實是指處罰機關認定的違法事實,依據是指處罰適用的法律規范依據,包括法律、法規、規章以及其他規范性文件。這基本上是一個常識性的范疇了。但是,作者既然將規劃認定作為違法行為認定權,那么,規劃認定所認定的內容或結果自然應當是違法的事實,可這里作者偏偏又說“市規劃局出具的意見是城管局作出行政處罰決定的主要依據”,顯然,作者在這里是將規劃認定意見函這種文件當作是其他規范性文件依據了。好,那么,問題來了:規劃認定到底是違法事實還是規范依據呢?在行政訴訟專業的思維上,事實、證據、理由與依據四個并列不同概念或的范疇,彼此之間是不可能混淆或混同、混用的。作者(法官)在這里顯然是沒有這個觀念或認知的,所以,他們并不會覺得將規劃認定意見作為城管處罰的依據有什么不對。面對這樣的法官,我們也只能無語了。

      那么,事實又是什么呢?

      以規劃認定為起點的城管規劃處罰事實有三個狀態或形態。第一個是規劃認定意見里的事實,我們姑且稱之為第一狀態;第二個是經過城管部門對規劃部門提供的認定意見進行考察以后的狀態,可以稱之為第二狀態。正常工作狀態下,第二狀態是在第一狀態的基礎上,結合了城管部門的初步審核及判斷的狀態,是結合了城管部門從其他渠道獲得的證據或信息進行分析判斷以后的狀態。行政處罰告知程序中的事實,應該是指這個第二狀態下的事實。經過告知后聽取當事人的意見,如當事人認可或承認這個事實,就可以據此事實一作出處罰決定。如當事人在告知程序中對第二狀態的事實提出異議,則需要作進一步的調查或分析判斷,然后才可以根據進一步調查或分析判斷后,對事實進行進一步的確定(即經過行政處罰法上規定的復核環節),并根據確定的事實作出處罰決定。這個經當事人認可或確認后據以作出決定的事實,或者經過復核后據以作出決定的事實,乃是在意義上已經不同于第一、第二狀態的第三狀態。這個第三狀態的事實,就是行政處罰決定里確定的事實,是行政訴訟中呈現給法院審查行政行為合法性的事實。這個第三狀態的事實,才是對行政相對人產生法律效果,發生法律效力,引起行政法律關系產生、改變和消滅的法律事實。

      換個通俗點的打比方來說,第一狀態中規劃認定的事實就像一個人裸體或只穿內衣褲的起床狀態,這個時候是不好見外人的;第二狀態的事實就是起床洗漱整理完準備出門的狀態。這個時候通常就是該收拾的都收拾得差不多了,可以見人了。這就是告知程序中城管部門展示給行政相對人的第二狀態的事實。俗話說得好,家丑不外揚。對規劃部門出具的認定意見,如果城管部門本身都還沒有看過,沒有審核過,或者本身就不認可的事實,是不應當出示給當事人去“質證”的。除非城管部門存心惡搞規劃部門,或者存心給自己丟人現眼。第三狀態就是西裝革履出門上班的光鮮狀態了。本案例文章作者(法官)認為規劃部門作出認定意見即具有獨立法律效果,對當事人產生直接影響的所謂事實,實際上僅僅是處于第一狀態的事實。因為他們認為即使城管部門不告知,規劃認定意見也能對當事人產生影響,產生法律效果,所以,他們所指的事實就是指第一狀態下的事實。這簡直是匪夷所思的。這無異于鼓勵城管部門將一個裸體或只穿褲衩的人即協助城管執法的規劃部門推出門去示眾,或者鼓勵城管部門讓協助城管執法的規劃部門裸體或只穿褲衩去替城管部門“接客”。有這樣荒唐的城管綜合執法嗎?

      ? ?3、根據還是證據?

      案例文章的作者稱,即使城管部門不將規劃認定意見告知被處罰人,也構成城管行政處罰決定的直接的事實根據。作者還稱,在本案中,規劃部門的認定行為是城市管理行政執法機構進一步作出處罰的必備依據,不管是對區城管局還是對宋春蓮、王以明都具有法律效果。從這里看,作者所說的“依據”應當不是法律規范依據的“依據”,而是處罰決定的事實根據意義上的“依據”。

      根據是什么呢?根據就是前提或基礎。這不是一個太具有法律專業色彩的詞。在普通的邏輯結構體系中,如果某一事物以另一事物為前提或基礎,那么,另一事物對該某一事物就是不可或缺的,它未必是充分條件或充要條件,但至少是必要條件。

      然而,作者又稱,規劃部門違法建設認定行為是構成城市管理行政執法部門所作處罰決定的前置行為,在行政處罰訴訟案件中,城市管理執法部門均將規劃管理部門的認定意見作為證明其處罰決定合法的主要證據。那么,問題又來了:前置行為是事實根據嗎?前置行為是證據嗎?

      我們認為,前置行為僅僅是后行為的程序性條件,不是法律邏輯上的事實根據。前置行為所產生的事實與后行為所需要或所產生的事實之間,不一定有法律邏輯上的關聯,可能既不是充分條件,也不是必要條件。例如,法律規定有些行政行為的復議是訴訟的前置條件,但是法院在行政訴訟中審查的依然只是被訴行政行為本身的事實,與復議中形成或存有的事實無關。即使在新《行政訴訟法》實施后經復議維持原行政行為的情況下形成復議被申請人與復議機關作為共同被告時,法院對原行政行為合法性審查時,所審查的案件事實也還是原行政行為的事實。在綜合執法的實務上,規劃部門是否作出相關認定其實既不必然能夠支撐城管部門作出的規劃處罰,也不一定會在實質上影響或阻卻城管部門作出的規劃處罰。例如,規劃部門認定某建筑物沒有檢索核查到有在規劃部門審批的記錄,是不是就能斷定是違法建設呢?不一定,也許在別的部門或者地方有審批記錄,只是由于規劃部門職權和手段的限制無法查證到而已。又或者即使在規劃部門有審批的記錄,但也許規劃部門的審批存在疏忽或認知錯誤,建筑物仍然存在違反其他部門法律法規的情形,你能僅憑規劃審批記錄斷定就是合法建筑嗎?在進行更全面的調查取證和審核論證之前,都不一定能斷然下結論。所以,說規劃認定是城管處罰的依據或根據,這只是觀念上意念上的想象或感覺,并不是成邏輯的必然論斷或判斷。

      至于說城市管理執法部門均將規劃管理部門的認定意見作為證明其處罰決定合法的主要證據,我們認為,在常態下,這基本上倒還是符合執法工作實際的。只要將規劃認定意見巧妙地與當事人的問話筆錄相結合,在城管處罰的調查取證核實包括告知復核的程序中做好事實和證據的固定工作,處罰的合法性保障基本上也就十拿九穩了。

      但對于處罰決定的證據體系而言,或者對于行政訴訟的證據體系而言,規劃認定同樣是既非充分條件,也非必要條件。沒有規劃認定意見,靠城管部門從其他渠道的取證未必就不能支撐處罰決定;單靠規劃認定意見,沒有其他證據支持,處罰決定未必能夠成立并經得起推敲和經得起行政訴訟的審查。

      案例文章的作者(法官)在其處罰權分解理論的時候是將規劃認定作為規劃部門的主管職權來認定的,所以才主張規劃認定具有獨立可訴性的,然而在案例文章的敘述、論述中,作者卻一會又說規劃認定是要回答是否同意許可的問題,一會又將規劃認定說成是事實,是依據,是根據,現在又說是證據!如果是在閑聊中說過就算的話,這樣說說也就罷了,但是在行政訴訟為的討論中,規劃認定居然可以同時成為主管職權行為、事實、依據、證據等等,如此跳躍變戲法的東西,我們確實是不敢想象。作者(法官)這些多角度的展開論述,本意應該是加強或補強其處罰權分解理論,但是這種眼花繚亂的變戲法并不會使萬花筒里的碎紙片變得更好,反而更使人懷疑作者(法官)對規劃認定具有獨立可訴性的論述及論斷是否真實地基于其內心的理性思考及理性確認?

      當然,從不同的角度對一個事物進行多維的觀察分析,一般地也是可以的。但這種觀察分析在其所使用的知識體系和邏輯體系中,必須能夠有效轉換和對接,其觀察分析時所使用的概念、方法、規則、敘述和論證、論斷等,必須符合該知識體系和邏輯體系的正常思考和表達規律??上?,在本案例文章萬花筒式的論述、論證及論斷中,我們并沒有看到其在行政訴訟的知識體系和邏輯結構中進行思考和表達的形態。不知道作者(法官)如此的理論勇氣從何而來?

      ? ?三、規劃部門協助城管執法被訴不應該

      我們要講的是,對杭州市規劃局的起訴很不正常。

      根據案例文章所作的案情敘述,杭州市規劃局對城管局的征求意見來函出具反饋意見后,城管局作出責令限期拆除決定并對該建筑進行了強行拆除,宋春蓮、王以明以杭州市規劃局的認定行為違法,致使城管局作出行政處罰決定并最終實施強制拆除為由,對杭州市規劃局提起訴訟。

      我們按照行政機關工作狀態的一般常識和程序來看,執法活動開始于城管部門的巡查、檢查、立案調查,然后是向規劃部門函詢意見,規劃部門將意見建議反饋給城管部門后,城管部門對案件進行一定的研究和處理,方才作出處罰決定,依法送達當事人,限期自行拆除,然后才執行強制拆除。至此,執法活動結束。

      從被處罰當事人正常感知和認識來看,巡查、檢查、立案調查都是城管部門所為,拆除的處罰決定是城管部門作出的,執行拆除也是城管部門實施的。當事人直接面對和接觸到的行政行為自始至終都是城管部門所為。如果當事人認為被查處、被拆除建筑物是侵犯了自身的合法權益,對此不服,其質疑和抗拒的對象第一首先應該是城管部門,所起訴的對象第一首先也應當是城管部門。處罰決定書和執行通知書等執法文書按照法律規定是城管部門必須送達給當事人的,正規的決定書都打印有當事人不服本決定可以在若干時間內向法院提起訴訟的訴訟指引文字。當事人直接拿這些經由公開和正規的送達渠道所得到的文書去起訴城管局,與費盡周折、費盡心機地去起訴規劃局相比較,起訴城管局具有無可比擬的合法性和便利性。就算是非要告倒規劃局,那么,在起訴城管局的同時將規劃局一起作為共同被告,在訴訟上應該也不會存在有什么特別困難之處。這是正常人的正常反應和正常思維?,F在,當事人沒有起訴城管局卻單獨起訴規劃局,法官也特別強調規劃認定的獨立可訴性,即可以在不起訴城管局的情況下獨立起訴規劃局,這種超常(異常)思維和做法應該是有別的什么原因和考慮的。但是,案例文章沒有提供更多的信息給我們做研究,我們只能自己發揮一下“聰明才智”,猜想一下這次對規劃局的獨立訴訟究竟是如何發生的?

      可能之一是,當事人熟悉綜合執法改革的情況,因而懂得規劃認定是引起城管執法拆除其建筑物的因素,并且特別不想得罪城管部門,所以,直接就起訴規劃部門了。那么,問題來了。規劃部門的認定意見是給城管部門的,當事人不可能從規劃部門手里拿到規劃認定意見的文件,除非規劃部門出了“豬一樣的隊友”或者“漢奸”。因此,我們說,從訴訟發生學的角度來說,從規劃部門合理取得規劃認定文件去起訴規劃局的事情是不可能發生的。只有規劃局出了“豬一樣的隊友”或者“漢奸”的情況下,才會讓當事人有拿到規劃認定文件去起訴規劃局的可能。

      可能之二大概就是在城管局的執法程序中被當事人拿到規劃認定文件。這有可能是故意提供出去的,也有可能是無意中提供出去的。故意提供出去的,有可能是一般工作人員的行為,也有可能是城管部門的組織性授意或者默認的行為。其中也有可能是在告知或聽證程序中城管部門出示規劃認定意見給當事人時,被當事人偷拍下來。因為在告知或聽證出示的過程并沒有規定要將認定意見等材料復制提供給當事人,正常執法程序中也沒有那個行政機關會這么主動復制提供這些材料給別人,所以,當事人可能是偷拍。但如果在這個環節就懂得要偷拍來告規劃局的話,那真是神人了。當然,不管怎么樣,當事人如果能從城管局執法程序中得到規劃認定意見的文件,便為其繞開城管局而直接起訴規劃局創造了條件。

      上述兩種可能的條件下,要能夠成功起訴規劃局,還必須要有法院立案的配合。這種異常的起訴能夠獲得立案,要么是法院正好事先對類似問題有過研究,當事人的起訴正好符合其研究的傾向性成果,雙方不謀而合,一拍即合;要么就是其他情形下的合謀。因為這個案例在2011年起訴和審理期間尚未實行登記立案制,在行政訴訟立案難的大背景下,這種異常的起訴能夠在立案窗口順利立案,一般人是不可以想象的。

      另外,值得觀察的是,即使機緣巧合可以起訴立案,當事人對規劃認定意見進行獨立訴訟的預期目的和價值也是非??梢傻?。一個有“智慧”繞開城管局并且有能力直接成功起訴規劃局的當事人,對此難道沒有一絲一毫的認知和預判嗎?

      根據案例文章的描述,杭州市規劃局向城管局出具反饋意見的內容為:“經查,在規劃局檔案中未查找到相關審批資料,建議由當事人出具合法有效的權屬證明材料,若不能出具,建議按違法或違章建筑進行處理。由于該建筑已鑒定為整幢危房,建議予以拆除?!边@里面有三點內容。第一點是在規劃局檔案中未查找到相關審批資料。這點應當是事實,無可反駁。說明當事人被城管查處的建筑物確實沒有經過杭州市規劃局審批,也沒有經過其他可能有審批權的部門審批,否則,其只要向城管局提出反駁并出示批準文件,整個執法案件隨即就可以終結了。第二點是建議由當事人出具合法有效的權屬證明材料,若不能出具,建議按違法或違章建筑進行處理。這其實是執法機關調查判定所查處的建筑物是否屬于違法建設的基本邏輯方法。這個邏輯方法無論怎樣訴訟也不會錯,也不會被改變,而且這個邏輯方法對于作為專業或專門執法部門的城管部門來說,是無需規劃部門“建議”或“指導”也能夠運用自如的“本能行為”。稍微值得斟酌的是第三點,由于該建筑已鑒定為整幢危房,建議予以拆除。這點意見對于規劃局來說,應當是越權了。我們不知道危房鑒定的資料是城管局提供給規劃局的,還是規劃局自己去調查來的,或者是當事人提供給規劃局的?因為是危房而需要拆除與因為是違法建設而需要拆除這兩者之間,畢竟是兩個在性質上完全不同的范疇。如果危房影響安全或影響公共安全需要拆除,應當根據安全管理方面的法律法規決定和執行拆除,與該建筑物是否屬于違法建設沒有關系,也不能適用規劃法來決定和執行拆除。綜合起來看,縱使法院判定杭州市規劃局的規劃認定意見違法或者判決撤銷該規劃認定意見,也無法改變當事人違法建設的事實。況且,因為是獨立起訴杭州市規劃局而不是在起訴城管局的同時起訴規劃局,因而即使判定規劃認定意見違法或者判決撤銷規劃認定意見,也不會因判決而導致城管局已經作出的限期拆除的處罰決定有任何的改變,更無法改變已經被執行拆除的結果。從這個意義上看,當事人機關算盡,撇開城管局去起訴規劃局,豈不是浪費精力瞎折騰嗎?

      那么,是不是當事人不是為了自己的利益而是為了公益性的目的去起訴杭州市規劃局呢?我們看不出來。如果從促進執法規范的角度看,應該是起訴城管局。通過對城管局這個執法主體的訴訟,促使其反思執法的全過程是否還有漏洞,以圖改進和完善。

      如果是從檢討綜合執法改革、完善立法等角度看,也應該是起訴城管局?!缎姓幜P法》規定,國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權?!墩憬〕鞘泄芾硐鄬行姓幜P權條例》規定,城管執法部門是本級人民政府設立的行使城市管理相對集中行政處罰權的專門機關。根據這些法律法規的規定本身應有的邏輯關系,杭州市人民政府所屬的市城管局才是合法行使原屬于杭州市規劃局行政處罰權的合法機關。但現在,在各城區綜合執法的城管局,不管是作為杭州市城管局下屬的各城區城管局也好,或者是作為杭州市下屬各城區政府所屬的城管局也好,實際上都是將原來一個集中在市規劃局行使的規劃處罰權,轉移分散到八個城區的城管局去了。這與集中行使處罰權的法律法規及國家有關市級規劃管理權不得下放的規定是有偏離的。當事人起訴城區的城管局執法主體不合法,才會有機會促進這方面的制度性完善的思考及研究。這種起訴的“折騰”才有意義。當然,如果當時要是真作這種起訴,我看送個水缸給法院做膽也未必敢干脆利落地立案受理。

      綜上所述,從任何正常意義上看,都無法找出可以獨立起訴規劃局的合理解釋。也正因為如此,案例文章的作者(法官)對規劃部門認定違法建設行為具有獨立可訴性的論述及論斷,是否真實基于內心的理性思考與理性確認,就顯得更加地可疑了。

      ? ?四、對規劃局獨立訴訟的效果適得其反

      這個問題從兩個方面來看,一是作者(法官)對訴訟合理性考量的分析中暴露出其對行政訴訟的把握存在重大缺失;二是所作出的判決客觀上屬于執行不能的判決。

      案例文章的作者在關于規劃認定可訴性的合理性考量方面的評析意見中提出,在對城管部門處罰決定的司法審查中,規劃認定意見是據以證明行政處罰合法性的主要證據,但因規劃部門不是案件當事人,城管部門亦無需提交證明認定意見合法的證據,故法院實際上通常只能認可規劃認定意見的效力,無法對其進行合法性審查,所以,應當將規劃認定行為確定為獨立可訴,才能確保行政相對人的司法救濟渠道暢通,將司法審查的監督功能落到實處。

      這個說法實際上是似是而非的。我們可以分析一下,在以城管局作為被告起訴的情形下,規劃局的訴訟形態大致有三種。

      第一種是共同被告。根據作者(法官)所認為的規劃認定意見是規劃部門行使規劃處罰權的觀點,人們自然可以推導出,規劃處罰可以被認為是城管局與規劃局兩個行政機關共同作出的行政行為,那么兩機關就可以是共同被告。在這種邏輯下,如果法院沒有特別庇護規劃局的考慮,順利地接受當事人對兩被告的起訴是沒有問題的。而一旦被立案,規劃局再想逃脫就不可能了。對規劃局來說,作為共同被告進行審理審判,與獨立作為被告進行審理審判,在所有訴訟程序和訴訟效果上將沒有任何不同。這也從另外一個側面上說明,作者(法官)硬要將規劃認定行為論證確定為獨立可訴的行政行為的做法,是多余的,因而也是錯誤的。

      第二種是第三人。包括被告型第三人和證人型第三人。被告型第三人實際上與共同被告的訴訟地位一樣。規劃局如果愿意,可以申請參加訴訟,以第三人的身份在訴訟中支持城管局,共同證明處罰決定的合法性。法院也可以依職權通知規劃局參加訴訟。在實際訴訟中,被告型第三人和證人型第三人的理論劃分已經沒有意義,規劃局在事實上根本不可能有辦法向法官展現和區分自己是被告型還是證人型的第三人,只有老老實實地接受法庭的審理審判。既然法院在訴訟中可以依職權通知規劃局作為第三人去參加訴訟,并且可以做到對該第三人的審理審判與對被告的審理審判一樣的效果,那么,同樣證明硬要將規劃認定作為獨立可訴的行政行為是多余的。

      第三種是證人。作者(法官)既然明確承認,在行政處罰訴訟案件中,城市管理執法部門均將規劃管理部門的認定意見作為證明其處罰決定合法的主要證據,那么,將規劃局作為證人就是順理成章,理所當然的。而且,法律對作證義務有明確的規定,通知規劃局出庭作證,規劃局不會有任何過硬的理由提出異議或質疑,也遠比傳喚或通知作為被告或第三人出庭便利。既然規劃局出庭作證是順理成章,理所當然的,那么,作者(法官)又要否定它,這個否定它的理由就肯定是不成立的,錯誤的,甚至是荒謬的。關鍵是看我們能不能或者是怎樣去揭露其錯誤和荒謬了。

      按照案例文章作者(法官)的說法,在訴城管部門的案件中,規劃部門不是案件當事人,城管部門亦無需提交證明認定意見合法的證據,故法院實際上通常只能認可規劃認定意見的效力,無法對其進行合法性審查。我們認為這種說法是不成立的,或者說是不負責任的。既然規劃認定意見是城管處罰決定的主要證據,自然是行政訴訟中主要審查的對象。對證據“三性”即證據的真實性、合法性、關聯性的審查,是行政訴訟的基本常識、核心內容和重要任務。最高法院有關行政訴訟證據的司法解釋更是明確規定“當事人應當圍繞證據的關聯性、合法性和真實性,針對證據有無證明效力以及證明效力大小,進行質證?!币虼?,對規劃認定意見這個證據的合法性審查是在對城管處罰決定訴訟審查中的必修課。這意味著:

      1、如果當事人提出質疑,或者法官認為有必要,城管部門理所當然可以被要求提交證明規劃認定意見合法性的進一步證據。我的法官大人,你們憑什么說城管部門無需提交證明規劃認定合法的證據???

      2、如果城管部門覺得需要提交進一步的證據,完全可以在事先或在舉證期限內請求規劃局協助補充相關的證據資料;法官認為有必要,完全可以通知(傳喚)規劃局出庭作證。所以,這個證據合法性審查的必修課,與規劃局是不是案件當事人沒有關系,與規劃局及其規劃認定行為是不是獨立可訴也沒有關系。

      3、基于以上兩點,只要按照行政訴訟證據審查的基本規則行事,對規劃認定意見的證據合法性審查完全是必須而且也是可以做到的。

      由上可見,所謂“只能認可規劃認定意見的效力”這種看似很無辜很無奈的說法,對行政法官來說,真的是很不應該出現的。我們不知道法官們是不是想以這種無辜無奈來向世人表示自己很受局限很受傷?但你要說是很受局限很受傷吧,難道你搞不定城管局,轉而去搞規劃局,這就可以顯出能耐來了?

      雖然最后法院認為杭州市規劃局作出本案認定行為主要證據不足,無事實依據,判決撤銷其向區城管局作出的反饋意見,并在判決生效之日起10日內重新作出反饋意見。我們也不知道杭州市規劃局實際上是否及如何重新作出認定意見的。但是,就一般的規律而言,除非有特殊的利益交換安排,否則,這肯定是一個執行不能的判決。

      就像我們前面指出過的,杭州市規劃局認定反饋意見的三點內容中,第一點是在規劃局檔案中未查找到相關審批資料,這應該是無可反駁的事實;第二點是建議由當事人出具合法有效的權屬證明材料,若不能出具,建議按違法或違章建筑進行處理。這屬于執法機關調查判定違法建設的基本邏輯方法,也是不可改變的邏輯方法。行政執法機關盡職調查后,如果當事人仍然自作聰明故意隱匿對自己有利的證據,當然是要后果自負的。唯一有可能被改變的是第三點,由于該建筑已鑒定為整幢危房,建議予以拆除。我們說這點是規劃局越權了。那么,規劃局吃一塹長一智,在重新作出認定意見的時候,自然對這點就不作建議了。誰還能想象杭州市規劃局會重新作出一個怎樣的規劃認定意見呢?

      原先城管要求規劃局明確是否同意補辦規劃手續,法院認為規劃局應當就是否同意補辦規劃手續作出明確答復的問題,規劃局經此敗訴之后,稍加檢討思考,可能很快就會想到這是屬于行政許可而不屬于行政處罰的問題,規劃局自然也會更有底氣地不按城管局的要求對這個問題作出答復,或者是會作出其他更具策略性的表達。即使為此可能會背上不作為的指責或惹上不作為的訴訟,規劃局也能站得住腳(是你們法院法官說的規劃認定是規劃處罰權分解出來的一部分?。?。況且,對規劃局來說,提出建議拆除本身其實就是不同意補辦手續的明確答復,既然作出答復的建議或者不作出答復建議都要當被告,而不作出答復建議的做法更符合法律的規定,那么,更加理性務實的做法當然是不作答復建議了。這樣,城管局與規劃局之間的執法協作關系就會收到影響甚至破壞,這對城管局的整體執法和綜合執法改革都不是好事。除非城管局已經有決心、有共識、有能力在短期內能夠徹底擺脫對所謂規劃認定的依賴,則另當別論。

      也許有人說,你規劃局同意人家補辦規劃許可手續不就沒事了嘛。呵呵,你想得太簡單了。同意補辦規劃許可手續是作出一個建設工程的規劃許可決定,撇開作出這個許可決定受其條件和程序等的制約不說,別忘了還有與這個違法建設有關的利害關系人及對違法建設關心關注甚至舉報的公眾人士,他們也有對規劃局的許可(同意)提出訴訟的權利呢!如果像案例文章的作者(法官)那樣認為規劃的認定意見是獨立可訴的行為并且該行為包含同意補辦規劃許可的內容,那么,根據政務公開或者許可執法公示制度的要求,規劃局的認定意見還得“昭告天下”或者至少以其他某種合法有效的形式征求利害關系人的意見呢。否則,你的意見實體內容再怎么正確也可能違法。這么一來,規劃局協助城管執法出一個意見竟然要搞得這么復雜惹出這么一大堆麻煩事情來,還不如原來規劃局自己執法呢!還搞什么綜合執法改革???

      對城管局來說,接到規劃局重新作出的只有前兩點內容的規劃意見反饋,或者重新接到不管是怎么樣內容的意見反饋,只要城管局的人頭腦清醒,都不會重新作出處罰決定。因為一旦重新作出處罰決定,就意味著城管局自己承認自己原先的拆除處罰決定和執行拆除是錯誤的,就會惹事上身。這個時候城管局只能自己對自己原先的處罰決定和拆除行為錯誤負責,再想賴到規劃局的頭上去的可能性就完全沒有了。

      這里還應該考慮到這樣一個問題,此次杭州市規劃局被判敗訴之后,從邏輯上講,城管局的處罰決定及其執行拆除行為的合法性就失去了基礎和前提,如果當事人緊接著起訴城管局,城管局被判敗訴的結局也將鐵定無疑。很奇怪當事人為什么沒有乘勝追擊,難道本案訴訟真是城管局與當事人合謀坑規劃局的?當然,從本案的實際情況來看,違法建設已成事實,違法建設房屋拆除也無可避免,那么,就算當事人能從訴規劃局的勝利走向訴城管局的另一個勝利,也不會得到任何實體上的利益,最終還是白折騰。

      所以說,獨立起訴杭州市規劃局,不管如何判決都不會影響城管局已經作出的處罰決定及執行拆除的結果,這種起訴規劃局的做法不僅沒有真正顯示行政訴訟救濟監督的效用,反而暴露了法官對行政訴訟認知的嚴重缺失以及其對駕馭行政訴訟能力的缺失。更有甚者,這種做法,不僅對當事人的權益沒有意義,對促進制度建設沒有意義,對促進具體的執法工作也沒有意義,反而還會導致或者加深當事人和社會對法院和政府執法部門的誤解,使人對司法的作為及其意義更加地迷茫和困惑。

      五、杭州市規劃局之驚井繩與絕地反擊

      按照案例文章的這種讓人無語的論證及論斷所得到的判決,不知道在城管部門當中的反響如何,但據我所知,這個案件在規劃管理系統的同行中震動還是比較大的(感到驚訝和困惑),我想杭州市規劃局一定也很郁悶和無語。我們沒有很好的渠道與杭州市規劃局進行探討交流,更沒有什么渠道與審判法官進行其他交流探討。所以,我只能在上述幾個部分討論的基礎上,再隔鞋搔癢,以“小人之心”揣度一下應當吸取的主要經驗教訓。

      ? ?第一,重新審視對規劃局職能職權定位的認識。

      雖然規劃部門的基本職能是編制規劃和以項目選址、建設用地和建設工程規劃許可的管理形式實施城市規劃管理,但是在具體業務管理及處理與其他部門銜接地帶相關業務的過程中,往往會帶來在這些邊界地帶的權力延伸。這種延伸有些是規劃部門伸手出去攬回來的,這是主動的權力擴張;有些是別的部門推過來的或者是上級(政府)加過來的,這是被動的權力擴張。不管是什么部門,在行使擴張的權力過程中,往往會有意無意地形成一種“老大意識”。規劃部門也不例外。據我的觀察和了解,規劃部門在處理與國土、建設、房產等一些部門銜接地帶業務的方面,確實行使了一些本應該由這些部門行使更為合適更具合法性的職權,承擔了本不應由自己承擔的責任及風險。杭州市規劃局在給城管部門做規劃認定意見的反饋中毫不遲疑地提出“由于該建筑已鑒定為整幢危房,建議予以拆除”,我理解應該就是這種“老大意識”的反映,值得檢討反思。規劃部門職責所關心的安全問題,應該是城市規劃布局上的生態安全、環境安全和公共安全,而一個建筑物自身物質因素變化形成的安全問題,不屬于規劃部門職能要處理和解決的問題。危房危險需要拆除,作為執法主體的城管部門會自己考慮如何處理,會考慮請求或者移送其他的房屋安全監管部門或者安全生產管理部門來進行處理。規劃部門如果確實放心不下,最多是跟對方執法人員做電話提醒或者其他有痕跡記錄可以查考的方式進行提醒就足夠了。我主張,屬于規劃部門法定職責的事情,我們堅決做好做到位;不屬于法定職責職權范圍內的事情,堅決不做;屬于幫助協助兄弟單位做的事情,要親兄弟明算賬,說好是幫忙的,不要幫忙到最后變成自己的包袱,變成自己的責任田,被人家賣了還要幫人家數錢,幫人家數錢還要被人家嫌你數得不好。

      ? ?第二,重視對業務行為法律屬性的思考論證和宣傳。

      規劃部門的業務工作和業務人員按照習慣經驗做事,不重視法律思考的問題,至今仍然還沒有得到有效的解決。當我們對某一行為的法律屬性尚缺乏清晰明確可靠的堅定認識時,我們便無法向社會傳達清晰明確的法律信號,陷入爭議或訴訟的時候便無法說服對方或法庭。在爭議方及法庭偏離公正時,我們更無法向社會展示公正的標準。

      案例文章中,作者(法官)在規劃部門違法建設認定行為的法律效果評析意見中提到,市規劃局認為其規劃認定意見“僅僅是不具有強制力的行政指導行為,它可以采納也可以不采納”;在規劃部門違法建設認定行為排除司法審查理由的否定的評析中也提到,杭州市規劃局上訴的主要觀點是認為反饋意見系不可訴的行政指導行為,并提到市規劃局辯稱其認定行為是執法協作行為,建議沒有強制約束力,不能成立。如果案例文章不存在引述失真的問題,我們認為,杭州市規劃局的觀點和法官的判斷都是很成問題的。

      行政執法指導與行政執法協作這兩個概念本質上是互相沖突的。何為指導?簡而言之,就是你不會,請我教你;或者我覺得你不會,我有責任教你。在這個基礎上,你按照我講的去做。按照漢語的語境,指導者和被(受)指導者之間是存在著一定的上下尊卑關系的。協作是什么?協作就是彼此幫忙,不存在協作和被協作之間上下尊卑關系的說法,彼此間是互相平等的。

      杭州市是設區的城市,在行政法律關系上,杭州市對應的本級政府綜合執法機關即行使相對集中行政處罰權機關是杭州市城管局。對城管局來說,讓規劃局協作也好,(表示客氣的)指導也好,是市級規劃局與市級城管局的關系。而對于各城區(本案例中即杭州市下城區)的城管局來說,所謂指導,應當是市城管局的職責職權,不是市規劃局的職責職權;市規劃局與各城區的城管局之間不存在有法律職責職權意義上的指導關系。請規劃局的專家去上課輔導可以叫指導,但是這個“指導”一是禮貌客氣,二是專家個人的指導,不表示是市規劃局工作職責上的指導。市規劃局與各城區城管局之間是否可以存在協作呢?我們認為也不可以。實務工作中城區城管局與市規劃局之間就規劃認定業務的函件往來,應當理解為市規劃局與市城管局之間的協作,基于友好協作及便利化的精神,市規劃局與市城管局達成共識:即認可接受各城區城管局的來函不再報經市城管局而直接函送市規劃局,市規劃局不再經由市城管局即直接回復城區城管局的方式。這種共識做法在本質上仍然是市級規劃局與市級城管局之間的協作(如果一旦出現城區城管局“出賣”市規劃局而讓市規劃局當被告,或者規劃局被無辜冤枉當被告而城管局置身事外、見死不救的事態,市規劃局就應當斷然中止或終止原來基于友好而作的便利化安排)。正因為忽視了這個本質關系,導致了杭州市規劃局既主張規劃認定屬于行政指導行為抗辯,又以執法協作辯解。

      案例文章的作者(法官)似乎也沒有對行政執法指導與行政執法協作之間屬不同工作關系性質的認識,以他們至于在“規劃部門違法建設認定行為并非行政指導行為”一段的論證到最后筆鋒突然轉向稱:“市規劃局辯稱其認定行為是執法協作行為,建議沒有強制約束力,不能成立”。這表明法官認為指導與協作是一回事并且沒有理解執法協作關系的本質。如果規劃局清晰地認識到執法協作是市規劃局與市城管局之間的協作關系,并且清晰地向城管部門以及法官表明這一關系,同時使其知曉破壞這一關系將導致中止或終止執法協作便利化安排的后果,很可能案件的結果就不一樣了。

      ? ?第三,認真對待立法。

      從案例文章的敘述來看,作者(法官)很倚重《浙江省城市管理相對集中行政處罰權條例》的適用,杭州市規劃局似乎對該條例沒有太在意。通過對該條例的研讀分析,我們發現法官和杭州市規劃局均沒有認真對待該條例的立法規定。

      先說杭州市規劃局。

      《浙江省城市管理相對集中行政處罰權條例》在《總則》中的第五條規定:省、市、縣人民政府領導和協調城市管理相對集中行政處罰權工作;省人民政府法制工作機構負責城市管理相對集中行政處罰權工作的協調和監督;省建設、公安、環境保護、工商行政管理等部門應當根據各自職責,做好對執法部門的業務指導工作;設區的市的執法部門應當做好對縣級執法部門的業務指導工作。該條例并沒有規定市級規劃部門及其他部門對城管執法部門的指導職權或職責。杭州市規劃局在上訴中主要以規劃認定是行政指導為理由,顯然缺乏法律規范依據的基本支撐,顯得更像是習非成是的觀念甚至是自作多情的臆想。所以,在被城管部門和當事人坑而法院又明顯不支持自己的時候,還以行政指導作為自己主要的理由,注定是無法改變頹勢和力挽狂瀾于既倒的。

      倒是《浙江省城市管理相對集中行政處罰權條例》在第四章《執法協作》的第十九條、第二十條中規定,市、縣人民政府應當建立健全城市管理相對集中行政處罰權工作協調機制,加強執法部門和相關行政管理部門之間的行政執法協作;執法部門查處違法行為,需要有關行政管理部門認定或者需要技術鑒定的,有關行政管理部門或者技術鑒定機構應當及時認定、鑒定等內容。從案例文章的敘述中看,法院、城管和規劃局似乎均認同將規劃認定看成是這里法規條文中的認定。既然如此,為什么不以法規的這個明文規定為基礎突出集中地討論執法協作行為的問題呢?

      首先,在立法文本上的“認定”二字是規定在《執法協作》里的,只要明確地提出來大家都認為所謂規劃認定的“認定”與《執法協作》里的“認定”是同一概念,并且清晰地理清楚行政指導與執法協作的不同性質關系,那么,包括法院在內就誰都不好否定規劃認定屬于執法協作了。

      其次,雖然沒有更進一步的法律規范對協作行為的確定含義作出規定,但是協作語境中彼此幫忙的意義起碼表明規劃局與城管局在規劃處罰行為上存在著一定的共同作為性質。這種所謂共同作為在嚴格的法律邏輯上未必一定成立(我們的觀點認為規劃處罰是執法主體部門城管局的獨立決定行為),但是起碼在一般語言的文義表達上是可以成立的,而且基于協作關系形成的共同行為是有主次之分的。主行為當然是城管執法主體部門的,提供協作幫助的規劃局當然只能是從行為或次行為?;谒^的共同作為性質的協作行為,規劃認定意見乃是應城管部門要求而作,認定意見作出后也是直接函送給城管部門使用,兩部門意志和行為具有不可分離的依存性,因而就可以順理成章地主張規劃局與城管局是共同被告。在規劃局被圍剿且自己沒有其他破局力量介入幫助突圍的情況下,這種策略的優越之處在于:

      1、適當調節與法院的關系。既然你法院已經立案受理了,那你訴就訴吧。但是執法協作的定性有具體法規的明確支撐,法院你也不能隨意否定。我們不打臉刺激你法院,你法院也可以尋求在執法協作的具體判決上對我們有所回應及作為。如果法院不是鐵了心要坑規劃局的話,應該是可以考慮接受的。

      2、明確修正與城管部門的關系。明確地說就是要拉城管入伙下水。一方面直接向法院申請追加城管局作為被告或第三人參加訴訟,另一方面直接去函城管局,明確告知我們幫你執法出具規劃認定意見被告了,綜合執法改革是關系全局的大事,從本案及今后繼續協作的角度出發,城管局你應當申請參加訴訟,幫兄弟一把。如果起初城管局可能還有些小九九看規劃局的熱鬧和笑話甚至幸災樂禍的話,現在經過規劃局挑明“大義”之后總不好再繼續置身事外、見死不救吧?前面我們說過,見死不救的后果很嚴重啊。

      3、積極調動政府的影響力。面對這種繞開城管執法主體不訴而費盡周折訴規劃局的異常情況,規劃局還可以專題行文緊急報請市政府及其法制機構對綜合執法改革具體實施中的類似漏洞問題進行緊急研究。這種研究對于揭示真相,對于還原法律面目,無疑是有幫助的。在現行政府體制下,這對城管局參加訴訟無疑是有強烈影響力的。通過這種影響力使城管局參加訴訟應該是能湊效的。城管局參加訴訟無疑會對當地法院的訴訟程序和內容產生影響。對訴訟程序和內容的影響在很大程度上就會對訴訟的進程及結果產生影響。

      在《浙江省城市管理相對集中行政處罰權條例》有關《執法協作》的第十九條、第二十條的明確規范下,如果杭州市規劃局集中突出地討論協作行為中城管部門的不可分離依存性,法官不可能再完全回避的的情況下,通過牽動市政府及其城管、法制部門的正當介入,規劃局被圍剿的局面就可以有效破解——除非法院有什么特別巨大的利益非要搞死規劃局不可,那就另當別論了。但從案例文章中,我們看不出有這種特別的利益——如此一來,官司的輸贏就不是規劃局自己的事了。

      這不是政府干預司法,而是政府教育和引導所屬的工作部門積極負責任地參加與正確實現自身工作職能相適應的司法活動,是對司法的積極正確的支持。

      再說法院。

      案例文章的敘述中,法院不認可杭州市規劃局關于規劃認定是行政指導行為的結果雖然是對的,但是不承認的理由是因為事先在“規劃部門違法建設認定行為具有相對獨立性”這部分的評析內容中,先驗性地認定了規劃意見屬于規劃處罰中的違法行為的事實認定,并不是因為認識到國家法律和《浙江省城市管理相對集中行政處罰權條例》法規中沒有規定規劃部門對城管規劃執法指導的職權或職責。

      在既然大家都認同所謂規劃認定就是《浙江省城市管理相對集中行政處罰權條例》法規第四章《執法協作》第二十條規定中的認定這個條件下,那么依據這個邏輯的結果,規劃認定就應當屬于該法規中所規定的執法協作行為,這是毫無疑問的。當然,我們認為,執法協作行為不一定產生強制力,也不一定就沒有強制約束力。關鍵是要看協作行為及其效力如何產生?如何作用于對象?以及發生作用的規則如何?系統完整地論清楚這些問題,需要比較長的篇幅,我們在此不作過多的展開,但根據前面的有關論述,我們可以重申及明確的是:1、在邏輯體系的結構上,規劃局的認定意見不是城管局作出規劃處罰決定的必要條件,也不是城管局作出規劃處罰決定的充分條件;因此,2、如果規劃局作出的認定意見不經過城管局吸收轉化為其執法主體行為的第三狀態的事實,不據此第三狀態的事實以其城管局執法主體的身份作出規劃處罰決定并執行拆除,那么,規劃局作出認定意見的行為及其影響力將永遠無法到達城管拆除決定行為的行政相對人。如此,作為這個城管拆除決定行政行為相對人的當事人,其違法建設將永遠“屹立”在那里,任憑日曬雨淋,風吹雨打,直至最后墻倒房塌,或者有其他部門執法或其他原因使其歸于消滅。

      從案例文章的敘述看,法院認為“市規劃局辯稱其認定行為是執法協作行為,建議沒有強制約束力,不能成立”:既否認規劃認定是執法協作行為,也否認規劃局關于規劃認定沒有約束力的主張。我們認為,法院的這兩重否認都是不對的。當然,否認規劃局關于規劃認定沒有約束力的主張,屬于認識上與規劃部門之間的差異所造成的錯誤,橫看成嶺側成峰,這是可以理解的。但是,否認規劃認定是執法協作行為,則是屬于與被法院引用來裁判案件的地方性法規的成文規定明顯相違背的錯誤。這是不應該出現的錯誤,是不可以理解的,甚至是不可以原諒的。

      ? ?第四,注意執法隊伍的職業道德教育。

      從正面上說,就是要教育大家敬業愛崗;從反面上來說,就是要清理門戶。城區的城管局函請規劃局出具規劃認定意見,規劃局函復城管局,文件往來是在規劃局與城管局之間進行的。城管局作出行政處罰決定后也正式依法書面送達給當事人,當事人可以光明正大、正確有效地根據法律文書的指引和法律的規定,依法起訴城管局以行使自己的權利,維護自身的權益。那么,當事人棄法不用,卻能夠在正常的公文程序之外拿到規劃局的認定意見書去法院起訴,說明規劃局或者城管局執法人員中很可能有人鼓動、慫恿、引導當事人去訴規劃局并為其提供方便。對于這些鼓動、慫恿、引導當事人在法律已有明確規定的途徑之外去訴訟規劃局的“豬一樣的隊友”或“漢奸”,必須加強教育管理,必要時應當執行紀律,該處分的處分,該辭退開除的辭退開除。

      ? ?第五、執法協作的內部化作業。

      如果所謂規劃認定這種執法協作無可避免,作為防范風險的做法,可以采取規劃認定內部化作業的方法來處理。即對城區城管局發來的征求意見函,不以市規劃局的名義回復,改由市規劃局設在各城區的規劃分局來回復。案例文章所反映出來的那種城區城管局直接給市規劃局來函派活,市規劃局聽由城區城管局使喚的做法,其實是不符合行政機關的對等原則和規矩的。由派駐城區的規劃分局回復意見給所在城區的城管局,符合行政機構的對等性原則,出現爭議或糾紛的時候,對內,市規劃局和城區人民政府都有協調的便利空間;對外,因為規劃分局沒有行政主體和訴訟主體資格,規劃分局也不用擔心被當事人起訴。另外,在協作的形式上,還可以改革函來函往的形式,采取征詢意見表或工作反饋單等形式來進行。表單作為城管局作出處罰決定的內部材料留存即可。

      ? ?六、為“規劃認定”正名

      我在前面文中提到規劃認定這個詞語的時候,多處加上了“所謂”一詞做前綴修飾。這實際上是表明我并不認同規劃認定這個詞語或概念,或者是說我對這個詞語或概念的含義有了自己不同的解讀及解釋。

      ? ?(一)杭州市立法只有技術鑒定沒有部門認定。

      在法律、法規、規章及其他規范性文件中,我們沒有看到過對規劃認定這個詞語或概念的內涵和外延的界定。也就是說,規劃認定從來還沒有過確定的含義和適用范圍。如果從《杭州市城市管理相對集中行政處罰權實施辦法》的規定來看,認定這個概念也是不存在的,因而所謂規劃認定也是子虛烏有的東西。

      《杭州市城市管理相對集中行政處罰權實施辦法》第十三條規定:“城市管理行政執法機關查處的違法案件,需要作技術鑒定的,應提請相關行政管理部門或專業鑒定機關鑒定?!边@與《浙江省城市管理相對集中行政處罰權條例》第二十條中規定的“執法部門查處違法行為,需要有關行政管理部門認定或者需要技術鑒定的,有關行政管理部門或者技術鑒定機構應當及時認定、鑒定?!毙纬甚r明對照。這說明在杭州市的立法中只有技術鑒定,包括相關行政管理部門的鑒定和專業鑒定機關的鑒定,沒有部門認定。所以,根據《杭州市城市管理相對集中行政處罰權實施辦法》,只有規劃技術鑒定,不存在規劃認定之說。

      技術鑒定不存在可訴性是法律界的常識和共識。對技術鑒定有異議或者不服,提出復核,提出重新鑒定,甚至找第三方鑒定,都可以,就是不能起訴,這是毫無疑問的。當然,杭州市規劃局給城管局的反饋意見的內容也不太像是一個技術鑒定的內容,那是另外一回事,以后按照技術鑒定的模式來做反饋意見就是了。但不管如何,既然立法上只有規劃鑒定,沒有規劃認定,那自然也就不存在規劃認定是否可訴的爭議了。

      很奇怪,杭州市規劃局為什么沒有以《杭州市城市管理相對集中行政處罰權實施辦法》的規定為依據來應訴及抗辯?這讓我們百思不得其解。

      ? ?(二)規劃認定的文義解釋。

      既然在法律、法規、規章及其他規范性文件中還沒有對規劃認定這個概念的內涵和外延的專門界定,那么,我們不妨以開放的態度對此詞語的可能含義作一解析。

      從詞語結構的角度看,規劃認定可以看成是主謂結構,也可以看成是偏正結構的詞語。

      以主謂結構論,在政府機構體系的語境中,表示行為主體的規劃,當然是規劃主管部門。規劃認定就是規劃部門(對有關特定事項的)認定。從綜合執法的實務看,這里的主謂詞語規劃認定實際上僅僅是一個表面性的或者現象性的描述性詞語,關鍵的內容是隱藏在主謂詞之后的賓語結構詞——有關特定事項。如果站在規劃與城管兩部門之上的超脫地位及視角來看,應當是將城管部門在正常的職能和能力條件下無法進行識別及判斷的事實或內容,交由規劃部門依據其職能或能力條件來進行識別和判斷。對于職能及能力條件的界定,應當有一定的可以描述和識別的相對客觀的標準來衡量。

      《規劃部門認定違法建設行為具有獨立可訴性》的案例文章中,作者(法官)認為“由城管局根據需要判斷決定”,并且一旦城管局“根據需要決定了由規劃局行使此項權力,則規劃局即應作出認定決定”。這種斷言就顯得過于主觀化,缺乏客觀理性。

      正如我們在前文中說過的那樣,某一涉嫌違法建設的被查處對象是否在規劃部門辦理了規劃許可手續的事實,城管部門可以通過執法取證的程序進行查證(當事人不配合查證時城管部門也可向規劃部門查詢),這是執法調查的最常識性、最基礎性的業務工作,與規劃的專業性、技術性無關,顯然不應該屬于城管執法部門正常職能和能力條件下無法進行識別及判斷的事項。有些規劃部門現存審批檔案資料中沒有反映,需要到專業檔案管理部門所管理的歷史檔案或者其他部門管理的檔案中去查詢及查證的情況,也不應該依賴規劃部門代替城管執法部門去查詢和查證。

      至于某一涉嫌違法建設被查處的建(構)筑物對規劃實施的影響程度(包括能否采取措施消除對城市規劃實施的影響)問題,在許多情況下也是城管執法部門自己應該并且能夠查明的。比如,當事人在沒有取得土地使用權的土地上進行建設的,多是占用公共綠地、市政道路及公共設施用地、水系、文物保護等特殊保護用地的違法建設,城管執法部門只要借助違法建設的定位數據和一般的規劃圖件資料即可以判斷,并無特別需要交由規劃部門進行認定。違法建設的定位數據一般是通過委托第三方測量取得(測量費用納入執法成本費用),規劃行政主管部門本身也沒有違法建設的測量資料。規劃的圖件資料在已建立信息共享系統的地方城管部門自己就可以查詢;未建立信息共享的地方,城管部門也可以到規劃部門進行索取和查詢。因此,在執法調查取證的工作性質上看,是不應該特別需要規劃部門進行特別認定的。

      真正涉及到可能需要通過專業性、技術性的方法來判斷認定被查處的建(構)筑物對規劃影響程度的,主要是涉及到需要預判能否允許補辦規劃許可手續,或者能否局部拆除的(包括局部拆除在安全性和經濟性上不可行是否需要整體拆除)的情況。前者是可能涉及到復雜的規劃管理技術規范上的考慮和計算,規劃業務主管部門的判斷往往被認為更具有專業權威性。這在邏輯上和實務上一般是可以理解和接受的。特殊情況下,還需要更專業的部門進行更專業的判斷,如涉及到危險品、軍事設施、特殊地質情況等,規劃部門也不夠專業、不夠權威。后者貌似規劃部門具有專業權威性,但實際上要涉及到第三方檢測、鑒定和評估,規劃部門與城管部門一樣均不具有專業和技術上的權威性。

      綜上所述,將規劃認定看成是主謂結構的詞語或概念,籠統地將規劃認定看成是規劃部門對城管部門提出的問題進行認定,實際上是將規劃認定實質內容的界定及其界定的標準進行淡化和消解掉了。這就導致對該概念含義的理解表面化和片面化,從而很容易引發城管部門與規劃部門之間的扯皮、推諉,進而也由此引發司法裁判上標準和邏輯的混亂。

      如果我們將規劃認定看成偏正結構的詞語,正結構是認定,偏結構是規劃,該詞語的含義就是對規劃有關內容或事項的認定。這時候,認定可以是一個動詞性名詞,或名詞性動詞,借用英語語法上的叫法就是動名詞。如果我們試圖將這個動詞的主語顯化出來,那么,該主語其實就可以是多元性的:在查證或查詢被查處的違法建設是否在規劃部門或者其他部門辦理過審批手續的問題上,這個主語是執法主體,就是城管執法部門;在查處占用特殊保護用地的違法建設時,這個主語即執法主體也應當是城管執法部門比較合適;在判斷是否允許補辦規劃許可手續或能否局部拆除的問題時,根據不同的情況,主語有可能是規劃部門,也有可能是第三方專業部門或技術機構。

      這種基于具體問題具體分析的有邏輯體系和邏輯標準的精準定性與定位,有利于在綜合執法條件下厘清規劃部門和其他部門在協助城管執法問題上的職責職權范圍和性質,有利于減少和杜絕部門之間的扯皮、推諉,也有助于司法裁判上標準和邏輯的清晰化。

      ? ?(三)規劃意見是決定嗎?

      杭州法院認為,杭州市規劃局的反饋意見雖然措辭使用的是建議,其實質是對涉案自搭建筑物的性質進行認定,是城管部門作出處罰的根據。從案例文章的行文語意看,其實是包含了這樣的邏輯:即規劃局的建議是行政決定的性質,城管執法部門對規劃局提出的意見建議是“拿來主義”,不需要審核,也不能審查,只能遵照執行。

      這是很荒謬的。

      杭州市和其他很多城市的城管綜合執法是按照《行政處罰法》規定的集中行使處罰權的模式進行的。因此,行使處罰權的執法主體是城管部門。如果城管部門只是“拿來主義”,那么其執法主體的地位、作用和責任哪里去了?何不如按照《城鄉規劃法》第六十八條的規定由規劃局直接作出限期拆除的決定后交屬地人民政府責成城管部門進行查封、拆除就夠了?還搞什么集中行使處罰權的綜合執法改革呢!

      對于與處罰決定關聯的是否可以補辦手續問題,《杭州市城市管理相對集中行政處罰權實施辦法》在第十四條中規定:城市管理行政執法機關查處的違法案件,需要責令當事人補辦有關手續的,應及時通知有關行政管理部門,由有關行政管理部門提出是否允許當事人補辦有關手續的意見后,方能作出行政處罰決定。這其中有兩個關鍵點:第一,執法中對補辦有關手續的判斷權是賦予了城管執法部門的。城管部門有了要給予補辦手續的基本的判斷以后,才有征求規劃局意見的需求和來函,否則就應當直接決定予以拆除。第二,規劃局提出是否同意補辦的意見后,作出行政處罰決定的主體行為者還是城管部門。主體行為就必須由該主體依據自己的判斷和決定來作出。依照該實施辦法的規定,杭州市規劃局只需要將不同意補辦規劃許可手續的意見反饋給城管局就足夠了。換言之就是,根據該實施辦法,規劃局建議拆除的意見已經超越規定的職權了。但是,拆除建議越權也不代表該建議就是決定,更不代表城管局對此只有執行的份而放棄其執法主體的地位和職責。

      執法實踐中,城管局在為彰顯其執法主體地位而不采納規劃主管部門意見,徑自作出處罰決定的情況很少見,但也并非沒有。我曾在互聯網上搜索到有江蘇省海安縣的一案例,某房地產公司在某小區開發中違反工程規劃許可證規定超高建設底層車庫4390平方米,城管部門發函規劃部門認定該違法行為對規劃的影響程度。規劃部門認定是不可采取改正措施消除對規劃實施的影響。但城管部門并沒有采納(按照)規劃部門的認定意見而相應地決定作出拆除、沒收及并處罰款的處罰,最后是經過處罰告知和聽證的程序之后,城管部門自己獨立作出判斷,考慮到該小區的房屋和車庫已銷售等情況,從實際出發,對上述違法行為進行了罰款的處罰(佚名:《規劃執法案例》,載豆丁網,網址:http://www.docin.com/p-1770701799.html,訪問日期:2016.12.13)。

      ? ?七、定義與結論

      根據以上分析,我們的最后結論是,在實行城管綜合執法機關相對集中行使規劃處罰權的條件下,所謂規劃認定是指城管部門對于在其應當具備和所能運用的執法職能、執法能力和執法條件之外的違法建設事實的認定,以及對于違法建設是否屬于可采取措施消除對規劃影響(大致相當于是否可以補辦規劃許可手續)情形的確認,向規劃主管部門征詢相關意見后,規劃部門為協助支持城管規劃執法而出具描述性意見或鑒定性結論,以便城管綜合執法部門作出執法決定的過程。

      這種由規劃部門為協助城管規劃執法進行違法建設認定所出具的意見不具有可訴性。對該結論解析如下:

      第一、這個結論的前提條件在限定在實行城管綜合執法機關相對集中行使規劃處罰權的情況下。此條件下,規劃部門的執法主體地位與職權已依據《行政處罰法》由國務院和國務院授權的省級人民政府的決定而改變,城管綜合執法部門取得執法主體的地位和職權。對于規劃部門與城管部門聯合執法、規劃部門對城管部門委托執法的情形不適用。后兩種綜合執法的模式下,規劃部門對其依據法律法規獲得的執法的執法主體地位和職權沒有改變,依然是可訴的執法主體,另當別論。

      第二、這個結論中的規劃認定僅限于城管部門對于在其應當具備和所能運用的執法職能、執法能力和執法條件之外的違法建設事實的認定。對于城管部門正常進行規劃執法本身所應當具備和所能運用的執法職能、執法能力和執法條件下的違法建設事實的認定,應當由城管部門自己獨立進行。政府既然決定由城管部門進行綜合執法,就應當為其配備和提供該執法應當具備的條件。不能因個別一些地方執法能力和水平的不足而繼續依賴已經被剝奪了執法地位和職權的規劃部門來承擔執法的責任。

      第三、對于在城管部門其應當具備和所能運用的執法職能、執法能力和執法條件之外的違法建設事實認定,應當并且可以通過第三方技術機構或專家(包括規劃部門和其他部門的專家)進行技術鑒定。城管部門對鑒定進行審核確認后將其作為處罰決定認定違法建設事實的依據,不需要由規劃部門以行政執法機關的名義進行認定。訴訟需要時規劃部門的專家可以作為專家證人或鑒定結論的證人出庭作證協助行政案件的訴訟調查。

      第四、城管部門就違法建設是否屬于可采取措施消除對規劃影響(大致相當于是否可以補辦規劃許可手續)的情形向規劃主管部門征詢相關意見后,規劃部門為其出具的描述性意見或鑒定性結論不是對行政處罰決定中違法建設事實的認定,而是作為城管部門作出處罰決定前考量其處罰決定后的后續處理銜接工作之用(諸如如果可以補辦就不能作出拆除的處罰,如果不能補辦就應當作出拆除或沒收的處罰)。城管部門在處罰決定書中只能表述罰款、拆除、沒收的處罰內容,不能直接表述是否同意補辦規劃許可手續的內容。

      (注:作者對文中第六、七部分于2017年7月進行了修改)

      附:規劃部門認定違法建設行為具有獨立可訴性

      作者(法官)|吳宇龍、蔡維專(杭州市中級人民法院)

      原載|《人民司法(案例)》2013年第6期

      【裁判要旨】 規劃行政主管部門對違法建筑的認定,系規劃部門根據城鄉規劃法實施的職權行為。在相對集中行使行政處罰權機制中,規劃部門根據城市管理行政執法部門的需要對違法建設所作的認定行為,是城管部門作出處罰的事實根據,對行政相對人的權利義務具有實際影響,因而具有獨立的可訴性。

      ■ 案號一審:(2011)杭下行初字第44號

      二審:(2012)浙杭行終字第110號

      【案情】

      原告:宋春蓮、王以明。

      被告:杭州市規劃局(以下簡稱市規劃局)。

      2009年8月5日,杭州市下城區城市管理行政執法局(以下簡稱區城管局)巡查時發現宋春蓮存在搭建行為,后進行立案調查,認為其建設行為涉嫌違法,遂于2009年11月23日向杭州市規劃局發出征求意見聯系函,就該建筑是否為違法建筑、是否同意當事人補辦手續征求市規劃局意見,要求予以審核。市規劃局于2009年11月26日向區城管局出具反饋意見,內容為:“經查,在規劃局檔案中未查找到相關審批資料,建議由當事人出具合法有效的權屬證明材料,若不能出具,建議按違法或違章建筑進行處理。由于該建筑已鑒定為整幢危房,建議予以拆除?!焙髤^城管局作出責令限期拆除決定,并于2010年12月底以宋春蓮自搭建筑物系違法建筑為由對該建筑進行了強行拆除。后宋春蓮、王以明以市規劃局認定該建筑物系違法建筑行為違法,進而致使區城管局作出行政處罰決定并最終實施強制拆除為由,向浙江省杭州市下城區人民法院提起行政訴訟,要求確認被告市規劃局的認定行為違法。

      【審判結論】

      一審法院經審理認為:根據城鄉規劃法第十一條第二款的規定,縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門負責本行政區域內的城鄉規劃管理工作,被告市規劃局是規劃管理工作的職能機構。根據《浙江省城市管理相對集中行政處罰權條例》第六條第(二)項的規定,由城市管理行政執法部門依照城鄉規劃管理方面法律、法規、規章的規定,對違反規劃管理規定的部分行為實施行政處罰。另據該條例第二十條的規定,執法部門查處違法行為,需要有關行政管理部門認定或者需要技術鑒定的,有關行政管理部門或者技術鑒定機構應當及時認定、鑒定。據此,雖然違章建筑的處罰權歸于城市管理行政執法部門,但對于違章建筑的認定,其前提系判定是否違反規劃管理規定,仍可由市規劃局予以認定。市規劃局應在其職權范圍內就涉案自搭建筑物是否違反規劃管理規定以及是否同意當事人補辦手續作出明確答復。市規劃局在反饋意見中表述:“經查,在規劃局檔案中未查找到相關審批資料,建議由當事人出具合法有效的權屬證明材料,若不能出具,建議按違法或違章建筑進行處理”,雖然措辭使用的是建議,其實質是對涉案自搭建筑物的性質進行認定,對宋春蓮、王以明的權利義務產生實際影響。市規劃局辯稱該反饋意見不具有可訴性的答辯意見,不予采納。同時,一審法院還認為,市規劃局作出本案認定行為主要證據不足,無事實依據,應予以撤銷,并應重新作出具體行政行為。依照行政訴訟法第五十四條第(二)項之規定,判決撤銷市規劃局于2009年11月26日向區城管局就宋春蓮、王以明作出的反饋意見;市規劃局在判決生效之日起10日內重新就宋春蓮、王以明作出反饋意見。

      宣判后,市規劃局不服,提起上訴。二審法院經審理后,判決駁回上訴,維持原判。

      【評析意見】

      本案中,被訴規劃認定行為是否可訴是爭議焦點,筆者對此分析如下:

      一、規劃部門違法建設認定行為具有相對獨立性

      根據行政處罰的一般原理,完整的行政處罰權可以分解為:事實調查權、違法行為認定權和處罰決定權。通常情況下,事實調查權、違法行為認定權和處罰決定權統一于行政處罰權,三種權力的行使分別屬于一個行政處罰行為的不同階段,并不具有獨立性。規劃處罰權作為行政處罰權的一種,自然也可以分解為上述三種權力。規劃管理部門作出處罰決定的情況下,事實調查權、違法行為認定權和處罰決定權同樣不具有獨立性。然而,根據相對集中行使行政處罰權工作的制度設計,全市范圍內的規劃處罰權已由城市管理行政執法部門集中行使,規劃管理部門依制度設計不再單獨行使行政處罰權。但我們也不能就此推定規劃行政處罰權所包含的事實調查權、違法行為認定權、處罰決定權已全部由城市管理行政執法部門集中行使,對于那些涉及復雜專業技術知識的行政管理領域,事實認定與法律適用的準確性應該得到更多的強調,若將此類管理領域行政處罰權中的事實調查權、違法行為認定權、處罰決定權一律集中由城市管理行政執法部門行使,難以保證處罰決定的質量。據此,《浙江省城市管理相對集中行政處罰權條例》第二十條第二款規定:“執法部門查處違法行為,需要有關行政管理部門認定或者需要技術鑒定的,有關行政管理部門或者技術鑒定機構應當及時認定、鑒定?!笨梢?,在規劃管理領域,為了保證事實認定與法律適用的準確性,法律賦予城市管理行政執法部門集中行使的行政處罰權,并不是完整的行政處罰權,違法行為認定權仍由規劃管理部門保留。但這種保留又不是絕對的,只是在需要的情況下才會啟動獨立的違法行為認定程序,當事實認定與法律適用極為明確時,城市管理行政執法部門亦可自行作出認定。換言之,在城市管理行政處罰權相對集中的背景下,(規劃)違法行為認定權根據需要在城管局與規劃局之間進行配置,此項職權由誰行使由城管局根據需要判斷決定。而一旦根據需要決定了由規劃局行使此項權力,則規劃局即應根據《浙江省城市管理相對集中行政處罰權條例》第二十條第二款的規定作出認定決定。規劃管理部門在此情況下行使的規劃違法行為認定權具有獨立的法律效果。

      二、規劃部門違法建設認定行為的法律效果

      根據城鄉規劃法和《杭州市規劃管理條例》的規定,本案被告市規劃局是該市城市規劃行政主管部門。在城市管理行政處罰權相對集中的背景下,法律賦予城市管理行政執法部門集中行使規劃行政處罰權中的事實調查權和處罰決定權,但有條件地保留了規劃管理部門的規劃違法行為認定權。既然市規劃局出具的意見是其依法行使規劃違法行為認定權的結果,那么,其所作出的違法建設認定行為就屬于公法上的職權行為,雖措辭上為建議,實質上就是具有法律效力的認定,依法具有羈束力,區城管局后續的處罰行為須以此為依據,并不具有對其進行審查甚至撤銷的權力。市規劃局認為“僅僅是不具有強制力的行政指導行為,它可以采納也可以不采納”于法不合。

      正因為市規劃局擁有規劃違法行為認定權,才積極建議區城管局將已鑒定為整幢危房的建筑予以拆除。在該意見出具之前,盡管區城管局已立案調查,但宋春蓮、王以明的建設行為是否屬于違法建設,在法律上是沒有定論的。區城管局基于其專業所限,也只是認為該搭建行為涉嫌違法,并無確切的法律認定;而在市規劃局出具意見后,宋春蓮、王以明的建設行為在法律上已明確被認定為違法行為,這直接否定了宋春蓮、王以明對涉案建筑物擁有的權利,對當事人的權利產生了直接影響。至于區城管局之后作出的行政處罰決定對當事人設定了新的義務,則是另一具體行政行為,行政處罰與規劃認定行為對當事人權利義務的影響是不同的。

      三、規劃部門違法建設認定行為排除司法審查理由的否定

      1.規劃部門違法建設認定行為不屬于內部行為。規劃違法行為的認定是法律賦予規劃行政管理部門應當履行的法定職責,是規劃部門對外行使行政管理職責的行為。涉案規劃認定行為系市規劃局應區城管局的要求出具的意見,對于市規劃局來說,區城管局已經屬于外部單位,且該行為對區城管局具有羈束力,也就是說,該行為已經發生法律效力。另外,根據行政處罰法第三十一條的規定,區城管局在作出行政處罰決定之前,應當告知宋春蓮、王以明作出行政處罰決定的事實、理由及依據。而市規劃局出具的意見,是區城管局作出行政處罰決定的主要依據,屬于應當告知的內容。故在告知程序中,宋春蓮、王以明亦應知曉該意見,該行為對宋春蓮、王以明已經產生法律效果;當然,即使城市管理行政執法部門未能依法將該意見告知宋春蓮、王以明,亦并不能否認規劃認定行為的外部性,因為對于市規劃局來說,其意見已經成熟完整,構成了對外發生法律效力的城管行政處罰決定的直接的事實根據。

      2.規劃部門違法建設認定行為并非行政指導行為。本案上訴人上訴的主要觀點是認為反饋意見系不可訴的行政指導行為。所謂行政指導,系指行政主體為實現一定的行政目的,依法在其職權范圍內,以建議、勸告、引導、指示、鼓勵等非強制手段,獲得相對人的同意或協助,指導相對人作出或不作出某種行為的行政活動。其根本的特征在于無法律強制力,即相對人可以遵從亦可不遵從。而在本案中,市規劃局的認定行為系基于職權,規劃部門的認定行為是城市管理行政執法機構進一步作出處罰的必備依據,不管是對區城管局還是對宋春蓮、王以明都具有法律效果。市規劃局辯稱其認定行為是執法協作行為,建議沒有強制約束力,不能成立。相反,市規劃局以建議的方式行使剛性的職權,恰恰說明其沒有正確行使自己的職權。

      四、規劃部門違法建設認定行為可訴性的合理性考量

      規劃部門違法建設認定行為構成城市管理行政執法部門所作處罰決定的前置行為。在行政處罰訴訟案件中,城市管理執法部門均將規劃管理部門的認定意見作為證明其處罰決定合法的主要證據,因司法審查的對象是城市管理執法部門作出的處罰決定,規劃管理部門不是案件當事人,城市管理執法部門亦無需提交證明認定意見合法的證據,故在行政處罰訴訟案件中,人民法院實際上無法對規劃部門出具的認定意見進行合法性審查。而且由于該認定意見屬于公法上的職權行為,人民法院通常只能認可其效力。如果規劃認定行為不具有可訴性,相當于從根本上剝奪了被處罰人的司法救濟權。據此,即便從合理性角度出發,亦應當將規劃認定行為確定為獨立可訴,只有這樣才能確保行政相對人的司法救濟渠道暢通;也只有這樣,才能將司法審查的監督功能落到實處。

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