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    2. 劉家海:為規劃認定正名

      admin3年前城市規劃論文723

      為規劃認定正名

          ——對宋春蓮等訴杭州市規劃局規劃行政確認案的批判(之六)

      六、為“規劃認定”正名

      我在前面文中提到規劃認定這個詞語的時候,多處加上了“所謂”一詞做前綴修飾。這實際上是表明我并不認同規劃認定這個詞語或概念,或者是說我對這個詞語或概念的含義有了自己不同的解讀及解釋。

      (一)杭州市立法只有技術鑒定沒有部門認定。

      在法律、法規、規章及其他規范性文件中,我們沒有看到過對規劃認定這個詞語或概念的內涵和外延的界定。也就是說,規劃認定從來還沒有過確定的含義和適用范圍。如果從《杭州市城市管理相對集中行政處罰權實施辦法》的規定來看,認定這個概念也是不存在的,因而所謂規劃認定也是子虛烏有的東西。

      《杭州市城市管理相對集中行政處罰權實施辦法》第十三條規定:“城市管理行政執法機關查處的違法案件,需要作技術鑒定的,應提請相關行政管理部門或專業鑒定機關鑒定?!边@與《浙江省城市管理相對集中行政處罰權條例》第二十條中規定的“執法部門查處違法行為,需要有關行政管理部門認定或者需要技術鑒定的,有關行政管理部門或者技術鑒定機構應當及時認定、鑒定?!毙纬甚r明對照。這說明在杭州市的立法中只有技術鑒定,包括相關行政管理部門的鑒定和專業鑒定機關的鑒定,沒有部門認定。所以,根據《杭州市城市管理相對集中行政處罰權實施辦法》,只有規劃技術鑒定,不存在規劃認定之說。

      技術鑒定不存在可訴性是法律界的常識和共識。對技術鑒定有異議或者不服,提出復核,提出重新鑒定,甚至找第三方鑒定,都可以,就是不能起訴,這是毫無疑問的。當然,杭州市規劃局給城管局的反饋意見的內容也不太像是一個技術鑒定的內容,那是另外一回事,以后按照技術鑒定的模式來做反饋意見就是了。但不管如何,既然立法上只有規劃鑒定,沒有規劃認定,那自然也就不存在規劃認定是否可訴的爭議了。

      很奇怪,杭州市規劃局為什么沒有以《杭州市城市管理相對集中行政處罰權實施辦法》的規定為依據來應訴及抗辯?這讓我們百思不得其解。

      (二)規劃認定的文義解釋。

      既然在法律、法規、規章及其他規范性文件中還沒有對規劃認定這個概念的內涵和外延的專門界定,那么,我們不妨以開放的態度對此詞語的可能含義作一解析。

      從詞語結構的角度看,規劃認定可以看成是主謂結構,也可以看成是偏正結構的詞語。

      以主謂結構論,在政府機構體系的語境中,表示行為主體的規劃,當然是規劃主管部門。規劃認定就是規劃部門(對有關特定事項的)認定。從綜合執法的實務看,這里的主謂詞語規劃認定實際上僅僅是一個表面性的或者現象性的描述性詞語,關鍵的內容是隱藏在主謂詞之后的賓語結構詞——有關特定事項。如果站在規劃與城管兩部門之上的超脫地位及視角來看,應當是將城管部門在正常的職能和能力條件下無法進行識別及判斷的事實或內容,交由規劃部門依據其職能或能力條件來進行識別和判斷。對于職能及能力條件的界定,應當有一定的可以描述和識別的相對客觀的標準來衡量。

      《規劃部門認定違法建設行為具有獨立可訴性》的案例文章中,作者(法官)認為“由城管局根據需要判斷決定”,并且一旦城管局“根據需要決定了由規劃局行使此項權力,則規劃局即應作出認定決定”。這種斷言就顯得過于主觀化,缺乏客觀理性。

      正如我們在前文中說過的那樣,某一涉嫌違法建設的被查處對象是否在規劃部門辦理了規劃許可手續的事實,城管部門可以通過執法取證的程序進行查證(當事人不配合查證時城管部門也可向規劃部門查詢),這是執法調查的最常識性、最基礎性的業務工作,與規劃的專業性、技術性無關,顯然不應該屬于城管執法部門正常職能和能力條件下無法進行識別及判斷的事項。有些規劃部門現存審批檔案資料中沒有反映,需要到專業檔案管理部門所管理的歷史檔案或者其他部門管理的檔案中去查詢及查證的情況,也不應該依賴規劃部門代替城管執法部門去查詢和查證。

      至于某一涉嫌違法建設被查處的建(構)筑物對規劃實施的影響程度(包括能否采取措施消除對城市規劃實施的影響)問題,在許多情況下也是城管執法部門自己應該并且能夠查明的。比如,當事人在沒有取得土地使用權的土地上進行建設的,多是占用公共綠地、市政道路及公共設施用地、水系、文物保護等特殊保護用地的違法建設,城管執法部門只要借助違法建設的定位數據和一般的規劃圖件資料即可以判斷,并無特別需要交由規劃部門進行認定。違法建設的定位數據一般是通過委托第三方測量取得(測量費用納入執法成本費用),規劃行政主管部門本身也沒有違法建設的測量資料。規劃的圖件資料在已建立信息共享系統的地方城管部門自己就可以查詢;未建立信息共享的地方,城管部門也可以到規劃部門進行索取和查詢。因此,在執法調查取證的工作性質上看,是不應該特別需要規劃部門進行特別認定的。

      真正涉及到可能需要通過專業性、技術性的方法來判斷認定被查處的建(構)筑物對規劃影響程度的,主要是涉及到需要預判能否允許補辦規劃許可手續,或者能否局部拆除的(包括局部拆除在安全性和經濟性上不可行是否需要整體拆除)的情況。前者是可能涉及到復雜的規劃管理技術規范上的考慮和計算,規劃業務主管部門的判斷往往被認為更具有專業權威性。這在邏輯上和實務上一般是可以理解和接受的。特殊情況下,還需要更專業的部門進行更專業的判斷,如涉及到危險品、軍事設施、特殊地質情況等,規劃部門也不夠專業、不夠權威。后者貌似規劃部門具有專業權威性,但實際上要涉及到第三方檢測、鑒定和評估,規劃部門與城管部門一樣均不具有專業和技術上的權威性。

      綜上所述,將規劃認定看成是主謂結構的詞語或概念,籠統地將規劃認定看成是規劃部門對城管部門提出的問題進行認定,實際上是將規劃認定實質內容的界定及其界定的標準進行淡化和消解掉了。這就導致對該概念含義的理解表面化和片面化,從而很容易引發城管部門與規劃部門之間的扯皮、推諉,進而也由此引發司法裁判上標準和邏輯的混亂。

      如果我們將規劃認定看成偏正結構的詞語,正結構是認定,偏結構是規劃,該詞語的含義就是對規劃有關內容或事項的認定。這時候,認定可以是一個動詞性名詞,或名詞性動詞,借用英語語法上的叫法就是動名詞。如果我們試圖將這個動詞的主語顯化出來,那么,該主語其實就可以是多元性的:在查證或查詢被查處的違法建設是否在規劃部門或者其他部門辦理過審批手續的問題上,這個主語是執法主體,就是城管執法部門;在查處占用特殊保護用地的違法建設時,這個主語即執法主體也應當是城管執法部門比較合適;在判斷是否允許補辦規劃許可手續或能否局部拆除的問題時,根據不同的情況,主語有可能是規劃部門,也有可能是第三方專業部門或技術機構。

      這種基于具體問題具體分析的有邏輯體系和邏輯標準的精準定性與定位,有利于在綜合執法條件下厘清規劃部門和其他部門在協助城管執法問題上的職責職權范圍和性質,有利于減少和杜絕部門之間的扯皮、推諉,也有助于司法裁判上標準和邏輯的清晰化。

      (三)規劃意見是決定?

      杭州法院認為,杭州市規劃局的反饋意見雖然措辭使用的是建議,其實質是對涉案自搭建筑物的性質進行認定,是城管部門作出處罰的根據。從案例文章的行文語意看,其實是包含了這樣的邏輯:即規劃局的建議是行政決定的性質,城管執法部門對規劃局提出的意見建議是“拿來主義”,不需要審核,也不能審查,只能遵照執行。

      這是很荒謬的。

      杭州市和其他很多城市的城管綜合執法是按照《行政處罰法》規定的集中行使處罰權的模式進行的。因此,行使處罰權的執法主體是城管部門。如果城管部門只是“拿來主義”,那么其執法主體的地位、作用和責任哪里去了?何不如按照《城鄉規劃法》第六十八條的規定由規劃局直接作出限期拆除的決定后交屬地人民政府責成城管部門進行查封、拆除就夠了?還搞什么集中行使處罰權的綜合執法改革呢!

      對于與處罰決定關聯的是否可以補辦手續問題,《杭州市城市管理相對集中行政處罰權實施辦法》在第十四條中規定:城市管理行政執法機關查處的違法案件,需要責令當事人補辦有關手續的,應及時通知有關行政管理部門,由有關行政管理部門提出是否允許當事人補辦有關手續的意見后,方能作出行政處罰決定。這其中有兩個關鍵點:第一,執法中對補辦有關手續的判斷權是賦予了城管執法部門的。城管部門有了要給予補辦手續的基本的判斷以后,才有征求規劃局意見的需求和來函,否則就應當直接決定予以拆除。第二,規劃局提出是否同意補辦的意見后,作出行政處罰決定的主體行為者還是城管部門。主體行為就必須由該主體依據自己的判斷和決定來作出。依照該實施辦法的規定,杭州市規劃局只需要將不同意補辦規劃許可手續的意見反饋給城管局就足夠了。換言之就是,根據該實施辦法,規劃局建議拆除的意見已經超越規定的職權了。但是,拆除建議越權也不代表該建議就是決定,更不代表城管局對此只有執行的份而放棄其執法主體的地位和職責。

      執法實踐中,城管局在為彰顯其執法主體地位而不采納規劃主管部門意見,徑自作出處罰決定的情況很少見,但也并非沒有。我曾在互聯網上搜索到有江蘇省海安縣的一案例,某房地產公司在某小區開發中違反工程規劃許可證規定超高建設底層車庫4390平方米,城管部門發函規劃部門認定該違法行為對規劃的影響程度。規劃部門認定是不可采取改正措施消除對規劃實施的影響。但城管部門并沒有采納(按照)規劃部門的認定意見而相應地決定作出拆除、沒收及并處罰款的處罰,最后是經過處罰告知和聽證的程序之后,城管部門自己獨立作出判斷,考慮到該小區的房屋和車庫已銷售等情況,從實際出發,對上述違法行為進行了罰款的處罰(佚名:《規劃執法案例》,載豆丁網,網址:http://www.docin.com/p-1770701799.html,訪問日期:2016.12.13)。

      七、定義與結論

      根據以上分析,我們的最后結論是,在實行城管綜合執法機關相對集中行使規劃處罰權的條件下,所謂規劃認定是指城管部門對于在其應當具備和所能運用的執法職能、執法能力和執法條件之外的違法建設事實的認定,以及對于違法建設是否屬于可采取措施消除對規劃影響(大致相當于是否可以補辦規劃許可手續)情形的確認,向規劃主管部門征詢相關意見后,規劃部門為協助支持城管規劃執法而出具描述性意見或鑒定性結論,以便城管綜合執法部門作出執法決定的過程。

      這種由規劃部門為協助城管規劃執法進行違法建設認定所出具的意見不具有可訴性。對該結論解析如下:

      第一、這個結論的前提條件在限定在實行城管綜合執法機關相對集中行使規劃處罰權的情況下。此條件下,規劃部門的執法主體地位與職權已依據《行政處罰法》由國務院和國務院授權的省級人民政府的決定而改變,城管綜合執法部門取得執法主體的地位和職權。對于規劃部門與城管部門聯合執法、規劃部門對城管部門委托執法的情形不適用。后兩種綜合執法的模式下,規劃部門對其依據法律法規獲得的執法的執法主體地位和職權沒有改變,依然是可訴的執法主體,另當別論。

      第二、這個結論中的規劃認定僅限于城管部門對于在其應當具備和所能運用的執法職能、執法能力和執法條件之外的違法建設事實的認定。對于城管部門正常進行規劃執法本身所應當具備和所能運用的執法職能、執法能力和執法條件下的違法建設事實的認定,應當由城管部門自己獨立進行。政府既然決定由城管部門進行綜合執法,就應當為其配備和提供該執法應當具備的條件。不能因個別一些地方執法能力和水平的不足而繼續依賴已經被剝奪了執法地位和職權的規劃部門來承擔執法的責任。

      第三、對于在城管部門其應當具備和所能運用的執法職能、執法能力和執法條件之外的違法建設事實認定,應當并且可以通過第三方技術機構或專家(包括規劃部門和其他部門的專家)進行技術鑒定。城管部門對鑒定進行審核確認后將其作為處罰決定認定違法建設事實的依據,不需要由規劃部門以行政執法機關的名義進行認定。訴訟需要時規劃部門的專家可以作為專家證人或鑒定結論的證人出庭作證協助行政案件的訴訟調查。

      第四、城管部門就違法建設是否屬于可采取措施消除對規劃影響(大致相當于是否可以補辦規劃許可手續)的情形向規劃主管部門征詢相關意見后,規劃部門為其出具的描述性意見或鑒定性結論不是對行政處罰決定中違法建設事實的認定,而是作為城管部門作出處罰決定前考量其處罰決定后的后續處理銜接工作之用(諸如如果可以補辦就不能作出拆除的處罰,如果不能補辦就應當作出拆除或沒收的處罰)。城管部門在處罰決定書中只能表述罰款、拆除、沒收的處罰內容,不能直接表述是否同意補辦規劃許可手續的內容。
      標簽: 規劃意見

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