[轉載] 亦帆：從應然走向實然：簡化違建查處程序的幾個思路
一、違法建筑的基本問題
1、違法建筑的構成要件。違法建筑是以實質要素結合程序要素來確認的，違法建筑不符合城鄉整體規劃，違反相關法律法規的禁止性規定，這是違建的實質要件。行為的程序違法性是指違反了法定的建造程序，未依法辦理建設工程規劃許可和未按照規劃許可建設，這是認定違法建筑的形式要件[ii]。程序性違法是因為沒有辦理合法的審批手續，但其客觀上并未違反城市規劃，一般可通過補辦手續使其成為合法建筑，實質違法則無法通過補辦手續來糾正其違法性[iii]。
2、違法建筑的雙重屬性。違法建筑具有一定的價值性和社會危害性，體現了違建在私法上的肯定性評價和公法上的否定性評價。我國法律將權利取得限定為合法取得，違法建筑不能進行物權登記，違法的事實建造行為不能設立物權[iv]。但在行政主管機關確認房屋的性質之前，違法建筑在保有階段以物的客觀形態存在，且具有一定社會利益，也是民事活動的標的，而且程序性違法建筑也可通過補正手續轉化為合法建筑[v]。建筑人雖對違法建筑物不享有所有權，但由于其實際的管理和控制，也形成了一種占有，并受法律保護。[vi]劉武元認為，違法建筑作為不動產，依事實行為的完成而由建造人直接取得所有權，公法上對違法建筑的限制針對的是所有人權利的行使[vii]。
違法建筑是妨害社會公共利益的建筑，具有一定的社會危害性，這是違法建筑的本質屬性。違法建筑是因為建造人違反相關的禁止性規定而產生的，并因此導致公法的否定性評價。滬建交聯[2006]451號文將違建的實體違法性歸結為妨礙公共安全、公共衛生、城市交通和市容景觀，即“?四個妨礙”?[viii]。
3、違法建筑行為的行為方式。包括新建、改建和擴建三種行為，新建在理解和界定上較為容易。改建是指將原建筑的一部分拆除并進行改造，雖未對外擴展但增加建筑面積或使用面積，在建筑上安裝其他設施的一般也認為是改建。擴建是指在原有建筑的基礎上進行建設工程，增加原有建筑的占有空間，通常表現為依附于原有建筑并增加建筑的占地面積、長度、寬度或高度[ix]。
4、違法建筑的認定。違法建筑作為不動產涉及相關利害人的重大權益，行政主管部門依照法定程序對建筑進行認定，是違法建筑構成的必備要件，只有經過認定才能成為法律意義上的違法建筑?！皩`法建筑的認定，一般主要是看是否有三證即土地證、規劃許可證和施工許可證。沒有三證的，可視為違法建筑。但是實際情況往往很復雜，可能很難明確地判斷是否屬于違法建筑”[x]。由于立法滯后及歷史遺留問題的廣泛存在，對建筑物的違法性進行界定還需要從時間尺度上加以區分，不能用現在的法律及其尺度去溯及，而要依據違法建造行為發生時的法律法規[xi]。
5、違法建筑的定義。根據《民用建筑設計術語標準》（GB/T50504-2009）建筑物是“用建筑材料構筑的空間和實體，供人們居住和進行各種活動的場所”，構筑物是“為某種使用目的而建造的、人們一般不直接在其內部進行生產和生活活動的工程實體或附屬建筑設施?！眹伊⒎C關還沒有對違法建筑進行統一的法律界定，現實中使用的概念主要有違法建設、違章建筑、違法建筑等，這三者的區別在于違法建設是從行為過程進行描述，違法建筑與違章建筑是從行為結果進行描述，后者是前者的目的與結果。就行政執法而言，查處的應當是行為人的違法建設行為，而執法的對象則是違法建筑和違章建筑[xii]。當然違法建設涵義更為廣泛，包括管線、電纜等設施。上海的地方性法規和規章中，也未對違法建筑進行明確定義?！渡虾Ｊ胁鸪`法建筑若干規定》中只明確了除鄉村規劃區外未依法取得建設工程規劃許可證的是違法建筑，并未就違法建筑內涵和外延進行界定[xiii]。
6、上海對違建查處的職責分工。目前上海市違建的查處主要是由規劃、房管和城管三個部門負責，并且查處的職責有進一步向城管集中的趨勢。查處的權限主要依據《上海市拆除違法建筑若干規定》、滬建交聯（2006）第451號文、滬府辦(2009)第 93號文、和滬府辦〔2014〕第67號文等文件確定。其中城管是違法建筑查處的主要力量，主要負責對城市化地區中實行物業管理區域內的在建違建和本體外存量違建的查處，以及在非物業管理區域內的河道范圍等特定區域的違建的查處，不久的將來可能所有違建都由城管負責查處。
二、違法建筑依法查處的應然狀態
如果完全嚴格依照《行政強制法》和《城鄉規劃法》等規定對違法建筑進行查處，即落實法律法規的應然狀態，那么對違建查處的時限和程序的繁復將超過行政執法效率所能容忍的底線，執法成本也遠非現有執法機構的人財物所能承受。
1、《行政強制法》第44條[xiv]的應然理解。本條是對違建行政強制拆除程序的規制，包含了建筑物、構筑物和設施，以城管為例其在拆除亂懸掛的廣告燈標語、招牌、燈箱等設施時也應遵守本條規定。本條未對違建進行在建和存量的區分，不要求一定是已經竣工完成的建筑才適用。本條是在強制法對強制執行程序一般規定的基礎上進行的特別規定，增加了公告程序，規定了必須待訴訟期限屆滿方可強制執行。按照最高院行政強制法研究小組的意見，違建當事人應當是實際的違法建設者，施工人和承租人通常對違建行為沒有過錯；本條并非對行政機關強制執行權的普遍授權；應當恢復對行政處罰實效的正確理解，而不能認為違法建筑的存在就是違法建設行為的繼續；認為對于依照規劃法查處的違建只有區縣政府才有強制執行權。對于上海城管的拆違職權而言，除了規劃領域經責成后的強制執行權外，其他河道、市政等領域的查處，因沒有法律明確授權或相對集中的強制執行權，違建的強拆應當由集中處罰權前的部門申請法院強制拆除。
2、應然的拆違流程。以上是對拆違適用的主要條文的規范理解，最符合立法本意。若按此操作，那么以城管的對違反規劃法的違建查處為例，不考慮內部審批，且當事人不行使救濟權利，其違建查處的執法流程及時限如下：確定當事人等先行調查、現場檢查制作基礎文書、違建認定等案件調查、開具并送達處罰告知一般需五個工作日；陳述申辯或聽證一般需二十天；發出處罰決定約三個工作日，必須等待的復議訴訟期六個月。因城管只有相對集中行政處罰權和強制措施權而無強制執行權，在處罰決定書當中除罰款外還需作出責改的決定，至此強制拆除程序需回歸規劃部門申請區縣政府強制執行，而關于罰款的行政處罰需申請法院強制執行。一方面卷宗移送規劃部門報區縣政府強拆、區縣政府審查并發出催告書需十個工作日，當事人陳述申辯兩個工作日，區縣政府公告、作出強拆決定五個工作日，研究落實方案并強制拆除需十個工作日，強制拆除程序至少需要八個月。另一方面關于罰款的執行，需要在六個月的訴訟期滿后，城管在不加處罰款的情況下催告繳納罰款、期待履行期間及應不低于十天；在訴訟期滿三個月內申請法院強制執行、法院作出受理決定、作出執行裁定一般為十五天；然后法院在六個月內強制執行，整個程序需時至少近八個月。需要注意的是強制法44條的復議訴訟停止執行的例外規定，針對的是需要強制拆除的違建，按照文本解釋的理解，應在催告和公告之后當事人未履行義務的，才符合需要強制拆除的條件，訴訟期應從此起算，也即訴訟期針對的是基礎決定而非執行決定。
若當事人窮盡陳述申辯和聽證手段，可增加十日辦案時間，當事人在收到決定的第六十天申請行政復議，在收到復議決定的第十五天又起訟，在收到法院裁定后第十五天再上訴，直到終審裁定，這一過程至少十個月。若當事人采用規避送達等方法，則從發現到強制執行的時間又遷延六個月以上?？紤]到因當事人難以認定等因素導致相當比例的違建難以繼續查處，最終能夠強制拆除的比例很低，而能夠執行罰款行政處罰的更是少之又少，按照這樣的拆違流程操作，對違法行為的處理嚴重滯后，違法成本更低，違法搭建被群起效仿，違建將遍地蔓延，防違、控違和拆違工作舉步維艱，對公共利益的維護根本無從談起，某種程度上更是對相關違法行為的變相鼓勵。
4、問題的提出。在2014年11月上海市第十四屆人民代表大會常務委員會第十五次會議上，湯志平做了《關于加強本市城市管理頑癥治理情況的報告》，報告指出，過去一段時間以來，拆違工作部門在如何優化完善快速拆違的執法流程、強化對違法建設當事人的綜合制約和查處等方面，遇到一些困難、產生一些困惑、存在畏難情緒，影響了拆違工作實效，報告提出要注重頂層設計，強化法律保障支撐，全面運用法律資源，嚴格控制新增違建。同時滬建管聯〔2014〕547號文提出，鼓勵拆違實施部門和拆違工作人員創新工作思路、勤勉盡責、勇于擔當。
5、應有的態度。法律的生命不在于邏輯，而在于經驗，經驗源于法律的實施，法律實施的折沖必然導致法律的實現。法律規定因其本身所具有的穩定性和滯后性，未必切合所有地區的實踐工作，在與實際情況相脫節時，在市委市政府已作出如此明確指示時，尤其需要在法律允許的限度內靈活適用，而非因循固守，連局部的須臾偏離也不能忍受，而應在符合法律規范的前提下勇于擔當大膽創新，厘清思路不斷討論反饋，探索出一條具有上海特色的既能保證行政效率，又可兼顧公平公正的違法建筑治理新路徑。
三、當前違建查處的關鍵疑難問題
1、程序繁冗。徒善不足以為政，徒法不足以自行，再好的治違決策和規范都需要一線人員來執行，冗雜的查處程序極易消磨工作熱情，降低法律規范的懲罰作用，對群起效仿行為也難有教育和震懾作用。而對執法過程中在建違建的處理，上海早有明文規定實施快速處置，但因屢次敗訴執法人員對合法性心存疑慮。由于拆違的復議和訴訟敗訴率較高，為進一步符合法律的應然狀態，滬拆違辦2015第10號文對原有的快速處置程序進行了改良，增加了部分流程，并且把催告和強拆決定的制發權歸于區縣政府，使得一線工作人員縛手縛腳，減損執行力，使快速處置機制的預期效果大打折扣。
2、當事人確定與送達難問題。當事人的準確認定是行政執法的基礎和前提，是需要首先進行的工作，應確保當事人指向的準確性和唯一性。由于違法建筑為不動產，歷史跨度長，常常會出現行為人和占有人分離的狀況。對于違建屢經流轉、承租人搭建后解約、當事人拒不配合而事實難以查明等情況，因搭建行為人無法確定，該違建無法繼續查處。即便通過旁證確定當事人，其后的限拆決定、催告等文書要求行為人對非其占有的違建進行整改，違反一般生活常識，不具有期待可能性。在2014青行初30號[xv]行政訴訟案件中，雖然被告確定了搭建行為人，但法院查明搭建是兩人的共同行為，被告未能提出相反證據，是導致拆違實施部門敗訴的重要原因。應當注意的是，該案中對于搭建行為到底是誰出資，只有行為人才心知肚明，行為人若不配合行政機關幾乎無法查明當事人。當事人難以確定，文書送達自然也隨之成為難題，按照民事訴訟法的規定，即便留置送達也需要先確認當事人，然后根據當事人確定其住所地，在當事人拒收的情況下才可以留置送達。
3、違法建筑認定問題。正如博登海默所說，概念乃是解決法律問題所必須的和必不可少的工具，沒有限定嚴格的概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題[xvi]。但所有的法律法規對何為違法建筑都沒有明確的定義，多為例舉式的界定，這就直接困擾了執法機關。而《民用建筑設計術語標準》雖然定義了建筑物和構筑物，但該定義也比較模糊，遠不能適應執法實踐中千變萬化的違建形態，對進行違建認定的主管機關形成挑戰。如違反規劃法的違建只有在規劃部門認定為違建且無法采取改正措施消除影響后才可開具正式的法律文書，而協調和認定都需要時間。
3、證明標準問題。證明標準是指負有舉證責任的訴訟主體運用證據證明爭議事實、訴訟主張所必須達到的程度方面的要求[xvii]。雖然法律法規沒有明確規定強制執行程序中案件事實的證明標準，但法院一般會傾向按照行政處罰法來確定或提高證明標準，而處罰法規定，違法事實不清的不得給予處罰。但由于違法建筑歷時較長，涉及利益較大，期間也不可避免的有交易、租賃、贈與等行為，所以要全面查清案件的主要事實存在極大難度。如違建的建造時間問題，在2013青行初36號[xviii]行政訴訟案件中，雖然被告通過旁證來側證原告的違法行為時間，但在訴訟中原告對此不予認可，導致法院認為涉案的主要事實不清，確認行政機關的具體行為違法。需要說明的是對于存量違建，要準確查明搭建的起止時間，除非有當事人的密切配合，否則就幾乎是不可能完成的任務。
4、執法力量問題。在人流密集區、城鄉結合部、居住小區等區域，行為人基于經濟利益、生活方便、居住環境的需求而進行違法建設，尤其是居住小區的違建遍地開花，違法搭建的業主甚至占全部業主的80％，查不勝查[xix]。實際工作中，各街鎮城管中隊的一線執法男性隊員也只有七八人，只能針對群眾的投訴舉報、新聞曝光的已建成違建和在建違建進行查處，而對于無人投訴或未曝光的違建只能是聽之任之，所以經常有違建行為人反映執法的公平性存在問題。
四、對城鄉規劃法第68條責成的理解
在行政強制法施行之后，為規范強制執行程序以與強制法銜接，上海違法建筑查處的法律依據統一為城鄉規劃法。規劃法第六十八條規定：“城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施”。其中關于責成兩字的理解，在滬拆違辦2015第10號文及相關的行政復議和訴訟當中，復議機關和法院系統認為催告及強拆決定應當由區縣政府制發，由于規劃領域違法建設的行政處罰相對集中到城管部門后，實際由城管負責對違建的查處和執行，即城管作出限期拆除決定后，由區縣政府負責后續程序，從催告公告到作出強拆決定均由區縣政府負責，本文認為這種對責成的理解失之偏頗，值得商榷。
城鄉規劃法第68條的責成并非規范的法律術語[xx]，加之并沒有具體的實施細則，導致實踐中對強制執行主體及程序存在不同理解。一種是對該條款的應然理解，即強制執行權屬于區縣政府的法定職權，區縣政府可以責成相關部門具體實施強制執行措施[xxi]，所謂責成只是為了整合各方力量確保順利拆除，對外的強制主體只能是區縣政府，上海目前就是采用此種理解。一種理解是被責成的部門本身就具有強制執行的決定權和實施權，責成只是行政機關內部的命令行為或授權，被責成機關可以自己名義強制執行[xxii]，本文認為第二種理解更契合于執法實踐。
1、從城鄉規劃法的立法背景看，原來《城市規劃法》規定違建的查處主體是城市規劃行政主管部門，執行方式是只能申請法院強制執行。但這樣的模式程序繁瑣，效率低下，大量強制執行案件積壓在法院，《城鄉規劃法》對強制執行模式進行了重大修改，查處主體不變但“授予行政機關相應的強制執行權”[xxiii]，相對于司法強制更注重公平，規劃立法層面強制執行模式的轉變，更加傾向于保障行政執法效率，同時考慮到僅僅依靠規劃部門難以實施強制執行，區縣政府根據需要責成公安、工商等部門共同實施[xxiv]，同樣在于保障執法效率，而按照第一種方式理解，不利于執法效率的提高。
2、如果關于責成按照第一種方式理解，區縣政府有強制執行權，規劃或城管部門無強制執行權，那么規劃或城管部門在作出限拆決定后即可提請區縣政府強拆，因其自身無強制執行權，也可按照強制法53條申請法院強制執行，法院也應當受理。而2013年最高人民法院針對北京市高級人民法院的專項請示作出《關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復》，法院不再受理行政機關提出的非訴行政執行申請。根據《關于司法解釋工作的若干規定》，最高院的批復是司法解釋的一種，具有法律效力。由此推導出矛盾的結論，而司法解釋是和相關法律規定相一致的，故此責成的第一種理解存在不當之處。雖然最高人民法院行政審判庭負責人在對批復的解讀中對此解釋說，“強制拆除要按照行政程序執行，縣級以上地方人民政府已經獲得了法定授權，啟動非訴執行的司法程序的理由不足”，這樣的解釋著眼于裁執分離的搪塞，理由不足，沒有充分的法律和法理依據?！坝袦p輕受案壓力、甚至推卸司法職責之嫌”[xxv]。
3、從綜合執法的角度看，相對集中行政權和綜合執法是大勢所趨，是十八屆四中全會《決定》的重要政策引領。在城鄉規劃法進行初始立法時，尚未有明確的強制執行權概念，而把強拆歸結于確?；A行政決定得以實施的概括性質的強制措施，此時城管同時具有查封施工現場的強制措施權和強制拆除的執行權。2012年的行政強制法把強制執行與強制措施并列，如果城管依據強制法17條[xxvi]具有相應的查封施工現場的強制措施權，若按照第一種觀點區縣政府責成城管強制拆除，但城管沒有強制執行權而要負責實施具體強拆工作，產生邏輯上的矛盾。依照第一種觀點就應當把城管排除于被責成的部門，而實際上城管是上海拆違工作的主力軍，并且把拆違職責整合給城管的呼聲迭起，若把城管排除于強拆部門就不可避免的消減了綜合執法在拆違領域的價值和重要意義。
4、從強制執行的法理來看，執行行為是對先行行政決定延伸和執行，在擁有自行強制執行權的前提下，作出基礎決定和執行決定的應為同一機關。我國目前有16部現行法律規定了行政機關的自行強制執行權，作出基礎行為的機關幾乎都是作出執行行為的機關。
5、從行政執法的實效來看，遲來的正義為非正義，追求效率是行政管理首要的也是基本的要求，更是行政執法的生命力所在，如果拆違的每一項程序均由區縣人民政府實施，勢必造成拆違程序繁瑣，工作遲延，影響行政效能，給拆違工作造成更大阻力。違法建筑的存在對其他合法建筑的業主而言就是最大的不公平。因此從行政效率的角度看，在法律未作出明確規定之前，由區縣政府的具體工作部門負責強制執行程序更為合適。
總之，對于責成應當理解為行政機關的內部命令或者是授權行為，至于被責成機關可視具體情況決定，而授權是個案還是集中授權，可根據執法資源適時調整。所有的工作應當圍繞拆違工作的法律效果和社會效果進行，更加重視拆違的實際效果，而不應該把法律的應然狀態作為執法的必然依據，窒息法律條款本身所預留的探索空間。
五、對物行政行為在違建治理中的探索
對違法建筑的處理，不論是按照行政處罰程序還是行政強制執行程序，首要的前提就是準確認定違法建筑的當事人，這也是事實清楚的重要內容和必然要求。但由于買賣或繼承等所有權的轉移、承租合同的變動以及當事人不配合查處時的避而不見、隨口攀誣等情況，并且違法建筑涉及當事人的利益較大，這些因素共同導致了當事人的難以認定，這是違建查處當中首先遇到的極為耗費執法資源并且無有效手段彌補的難題。另一隨之產生的難題就是送達難，即便按照民事訴訟法，也需要事先確定當事人，然后確定其住所才能進行留置送達。
主要是基于當事人認定和文書送達難的考慮，本文引入了對物行政行為的理念，所謂對物行政行為，是指行政主體運用行政職權，確定特定物的公法性質或一般使用規則的、直接產生外部法律效果的行政行為。馬懷德教授認為對物行政行為旨在通過確定物的公法性質，達到產生、變更或消滅行政法律關系的目的，調整的不是個人的權利義務，而是物的法律狀態，以物為受領對象，至于其所有權人是誰，則在所不問[xxvii]。
與一般對人的行政行為不同，對物行政行為的主要特征有三。一是行政行為的客體不同，前者的客體是相對人的人身、財產或其他權利，對物行政行為則以物的占有、使用、收益、處分權能為客體。二是行為生效時間不同，對人行政行為作出后須到達相對人始發生法律效果，而對物行政行為對物的法律性質和地位立即產生影響，或者采用公告的方式使行為作用于特定的物。三是前者的法律效果通常直接作用于相對人，后者的法律效果表現為物的法律狀態的變化，對相對人權利義務的影響只是間接的。若不考慮對行為人的行政處罰，違建的強制拆除程序均是圍繞其形態而進行，目的在于消除違建的違法狀態，是以物為核心的行政處理行為，符合上述對物行政性的特征?？紤]到上海違建治理以拆為主，把對物行政行為引入拆違領域兼具理論和實踐價值。需要指出的是，在滬建管聯〔2014〕547號文中，業主、使用人和施工人員均可成為違建當事人，引入了對物行政行為理念，擴大了違建當事人的內涵，在直接行為人難以確定的情況下，有助于破解但難以根除違建行為人確認和文書送達的難題。即便對于在建的違建，以施工人員作為違建當事人，因為難以確認施工人員的身份，在實際執法過程中仍難適用。
對物行政行為源于德國狀態責任的提出，把違反法定義務的責任劃分為行為責任即因行為產生的責任和狀態責任即因物之狀態產生的責任[xxviii]。所謂行為責任就是以人為受領對象，常以罰款為處罰類型，以懲罰違法行為為目的；狀態責任則以物為中心，需要責任人消除違法狀態，以恢復社會管理秩序為目的。以違法建筑為例，若違建行為人和占有人分離，則分別承擔行為或狀態責任，承擔罰款的處罰或消除違法狀態的義務。當然兩者合一時即可處罰又可強制拆除，以保障權利和義務的統一。狀態責任產生的理論基礎之一是源自狀態責任的義務具體化后可以成為繼承的標的。對于附有違建的房產的所有權轉移而言，繼受人在通過合同承受房產合法權利的同時，有維護行政管理秩序的義務，繼受了把違法建筑恢復原狀的義務，權利和義務一并轉移，共同承受?！耙圆鸪幏炙O定之義務，如于該建筑物所有權轉移時亦隨同轉移于建筑物之繼受人，有助于行政目的之達成”[xxix]。在實踐中滬建管聯〔2014〕547號文明確要求對違法建筑未在責令限期拆除決定書規定的期限內拆除的，在強制拆除的同時必須一律并處罰款，這樣的要求從行為責任與狀態責任分離的角度看是值得商榷的，因為房屋產權轉移之后，所有人負有狀態責任僅負違法狀態消除的義務，不是違法建設的行為人，并未進行違法建設行為，以違法建設的名義進行罰款的做法有失妥當。
關于對物行政行為在為違建治理中的引入模式，可以在先行調查的基礎上，由主管部門對建筑的違法性質和建筑的性狀作出認定，并確定其是否為無法通過改正措施消除影響的違建。如果無法通過改正措施消除影響，違建的查處部門無需明確的當事人，制作消除違法建筑恢復原狀決定，并在違建本體及其周邊公告，恢復原狀決定對建筑的違法性質進行明確，對可能造成的危害后果進行闡釋，并告知相關責任人有主張其權利和復議訴訟的權利，限期相關責任人恢復原狀，部分解決違建當事人認定難和送達難題。在此過程中所進行的行政行為只圍繞建筑物本身的性質進行，而無謂該違建的所有人、占有人或管理人。若有責任人領受該權利并確定其為行為人或狀態責任人，則分別以處罰程序或強制執行程序繼續查處。若無責任人對此予以領受，則按照無主物的程序進行處理。
應當指出的是，把對物行政行為引入拆違領域，雖然簡化了執法流程，降低了執法成本，但卻不利于當事人的權利保護，無法確保當事人確能看到該決定，并且恢復原狀決定一經作出即刻生效的特性也剝奪了當事人部分陳述和申辯的權利。此外，這樣的操作方式有轉嫁取證責任的嫌疑，需要當事人提供證據證明其的行為責任和狀態責任，否則就無法行使救濟權利。因此在引入對物行政行為理念的同時，也需考慮保護當事人的合法權利，給予其充分的權利救濟期間。
六、準確適用土地管理法，結合裁執分離規避強制法
進行工程（零星）建設時需要有合法的用地和規劃許可手續，在房屋本體外的建設，一般存在非法占地與違法建設的競合現象，但基本都是按照違法建筑處理，多由城管部門負責查處，這是上海各區縣違法建筑查處的慣例，全國各地也基本照此辦理。但在《行政強制法》施行和《行政訴訟法》修改后，對違法建筑查處的程序性要求更加嚴苛，違建的查處時限也更長，這樣的情況已很難適應具體執法實際，因此有必要重新考慮強制法和土地管理法的法律關系，結合法院系統對非訴強制執行的要求和裁執分離的新情況，在法律框架下重新考量違法建筑的查處程序。
在上海地區的實際工作當中，很多部門認為沒有用地手續自然也沒規劃手續，非法占地上的建設也是違反規劃的建設，應由規劃部門查處，由于行政處罰權的相對集中，最終由城管部門依法進行處罰和強拆，但經過對土地法與規劃法之間關系進行分析，本文認為這種觀點并不恰當，不但拉長了執法鏈條，降低了執法效率，并且不符合法理。本文的意見是對于房屋本體外的違建按照非法占地進行處理，合法合理的利用現有法律資源，規避冗長的違建執法程序，提高執法效率，考慮到土地部門執法資源不足的問題，可以把非法占地類違法行為的處罰職權相對集中于城管部門。
1、強制法是對行政強制的統領性規定，如果按照違法建筑處理，不論是在建還是存量，不論是設施還是建筑物，都必須遵守強制法的相關規定。而《土地管理法》第83條[xxx]明確，責令限期拆除和沒收均為行政處罰，那么就可以規避強制法對行政強制執行的剛性要求，另外《土地管理法》對責拆訴訟期為15天的規定也大大縮短了處理期限。照此處理，雖然同樣是建構筑物的拆除，但因為定性的不同，可以不作為強制執行，而是對行政處罰的強制執行，程序大大簡化，時限也大大縮短?！锻恋毓芾矸ā?6條規定，無論是未經批準還是騙取批準，都按非法占用土地論處，國土資源部《查處土地違法行為立案標準》（國土資發[2005] 176號）明確規定未經批準或者采取欺騙手段騙取批準、非法占用土地的；農村村民未經批準或者采取欺騙手段騙取批準、非法占用土地建住宅的；不按照批準的用地位置和范圍占用土地的；在臨時使用的土地上修建永久性建筑物、構筑物的；在土地利用總體規劃制定前已建的不符合土地利用總體規劃確定的用途的建構筑物重建、擴建的，都屬于非法占地類的立案標準。根據這些規定，對于占用土地的違建按照違法占地處理不存在法律障礙。
2、非法占地和違法建設之間依據行為目的不同，不論是基于占地目的而進行建設還是基于建設目的而有占地行為，只實施了一個建設行為的，構成想象競合關系?！兑巹潕煛?012年第三期刊載的顏強和陳建萍《違法建設的罪數分析及其對規劃管理的啟示》一文，從刑法理論角度對違法建設進行分析，其視角獨具匠心，但其文將占地與違建的競合演繹為法條競合犯，本文并不認同[xxxi]。想象競合犯也稱觀念的競合，是指基于一個罪過，實施一個犯罪行為，同時侵犯數個客體、觸犯數個罪名的情況。想象競合犯只是在形式上符合數個犯罪構成，由于行為人只實施了一個行為，與數行為觸犯數罪名的數罪相比是不完整的，故根據對一個行為不得進行重復評價的原則，想象競合犯只是想象的數罪，是處斷的一罪。想象競合犯往往造成數結果侵害數法益，而法條競合犯雖然觸犯數法條，卻沒有造成數結果、侵害數法益的情況；并且在法條競合的情況下，需有一法條能完全評價該違法行為；此外，非法占地和違法建設行為并不必然存在法條的交叉和包容關系。在非法占地和違法建設競合時，非法占地的行為已經超出了違法建設行為的構成要件，單獨一個罪名已經無法全面評價其違法行為；非法占地行為具有占有的目的，違法建設的故意內容是違反城市規劃，兩者在主觀方面無法重合，必須用數個罪名對行為人的危害行為進行多重評價，因而出現的競合現象是想象競合犯，想象競合犯應從一重罪處斷[xxxii]。
張明楷教授認為，《刑法》第67條規定犯罪以后自首且“犯罪較輕”的可以免除處罰，暗示了可以從理論上將犯罪分為重罪與輕罪，區分重罪與輕罪應以法定刑為標準，而不宜以現實犯罪的輕重為標準?！锻恋毓芾矸ā返?6和77條是非法占地行為的罰則，除了規定責令退還限期拆除、沒收并處罰款之外，還可對直接責任人員給予行政處分，構成犯罪的追究刑事責任，如按照《最高人民法院樓于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2000〕14號)的司法解釋，非法占用基本農田五畝以上或者非法占用基本農田以外的耕地十畝以上即可構成非法占用農用地罪?！冻青l規劃法》第64條和65條是對違法建設的罰則，除了責令停止建設并處罰款之外，還可拆除及沒收違法建筑。由于刑法的法定刑和刑罰幅度比較明確，在行政法中則較為模糊，在此簡單進行分析比較。第一，從法律本身來考慮，雖然土地管理法和城鄉規劃法都由全國人大常委會制定的，但其重要性不可同日而語。土地是生活和經濟社會發展的基礎，是最寶貴的資源，土地的特殊地位決定了土地管理法的特殊重要性[xxxiii]。而城鄉規劃法只是為了保證科學合理的制定和實施城鄉規劃、統籌城鄉建設和發展，本質上只是技術層面的管理方案。第二，從法律責任來考慮，人身罰重于行為罰，行為罰重于財產罰，處罰種類重于處罰幅度。土地管理法對違法占地行為有行政處罰、行政處分乃至刑事責任的規定，而城鄉規劃法只有行政處罰。狹義和廣義的刑法均未規定對違法建設行為進行刑事追究，對違法占地行為則規定的有刑事責任。前建設部城鄉規劃司司長唐凱在答記者問時曾承認城市規劃法對違法行為的處罰規定較為原則，法律責任較輕，可操作性差[xxxiv]。相對城市規劃法，城鄉規劃法在對違建的處罰上并未增設新的處罰種類，只是明確了對違法建設給予罰款的范圍和數額。第三，從社會危害性來考慮，非法占地的危害明顯大于影響規劃實施的危害，毋庸多言。
從以上分析可以得出結論，對非法占地行為的處罰明顯重于違法建設，故不論是想象競合犯還是吸收牽連犯，按從一重處斷的原則，均需優先適用土地管理法進行處罰。而對于違反水法、防洪法等特別法的違法建筑，應按特別法優于一般法的原則進行處理。
3、非法占地的建設行為，雖然外在表現是各種違法的建筑物或構筑物，但其侵犯的客體卻是土地的所有權和使用權。在非法占地的情況下，有的違法建設客觀上符合城市總體規劃，并不影響規劃的實施，此時若適用《城鄉規劃法》則很難進行處理，因為城鄉規劃法六十四條是以是否能采取改正措施消除對規劃實施的影響來分情況加以處罰。若依照規劃法進行罰款，當事人履行了罰款義務，但因未辦理土地手續而導致無法補辦規劃手續，該建筑還是處于違法狀態；若進行強制拆除，又因為并不實質影響規劃的實施，使得拆除依據顯得牽強。因此對這種實質上不違法城鄉規劃的行為，無論進行怎樣的處罰都顯得不合情理，極易引起當事人的強烈反彈[xxxv]。
4、實踐當中，各省市對非法占地和違法建設的規定也大相徑庭。在廣西壯族自治區制定城鄉規劃法的實施辦法時，在草案當中曾將非法占地建設的查處也規定為規劃部門的職權范圍，該草案二次審議稿在第五十七條第一款中規定“未取得建設工程規劃許可證，且未取得建設用地規劃許可手續進行建設的，由城鄉規劃主管部門或者自治區人民政府確定的鎮人民政府責令停止建設……”。在自治區人大第三次審議和交付表決前的立法調研中，有意見認為該款規定混淆了非法占地建設與違反規劃建設的性質和國土與規劃部門的職權。在最后審議和表決通過的正式法規文本上，該款規定已被正式刪除[xxxvi]?！秾幉ㄊ型恋貓谭ü餐熑稳舾梢幎ā罚l[2011]52號）就涉及非法占地和違反規劃的違建進行區分，明確了各單位的職責分工[xxxvii]。廈門和南寧也對非法占地和違法建筑進行了區分，但與上海不同，廈門和南寧將非法占地行為的處罰權移交給城管部門。
5、實際執法過程中，對涉及非法占地的違建的查處容易出現職權交叉，在規劃區內即未取得用地手續又未取得規劃許可的情況下的違法建設究竟由土地還是規劃部門查處尚存爭議，此種情況下，土地管理部門和城管部門均有權查處[xxxviii]。但按照一事不再罰的原則，不得基于同一違法行為給予當事人兩次罰款，當一個部門對違建給予沒收或拆除的處罰和強制執行時，由于執行標的已不存在，另一部門可僅處罰款或不再作出處罰。
按照非法占地來處理違建，存在兩方面的問題需要解決。一是非法占地由土地部門處理，而土地部門面臨人手不足的問題。二是非法占地需要申請法院強制執行，而法院出面執行在操作層面存在極大難度。針對第一個問題，可以通過相對集中處罰權至城管來解決，針對第二個問題，可結合法院系統對非訴強制執行的要求和參照征收拆遷領域裁執分離的新情況新模式，由法院行政庭主要進行書面的合法性、合理性和可執行性審查，做出是否準予執行的裁定，而后監督行政機關的具體執行行為[xxxix]。
七、拆違領域相對集中行政強制執行權分析
《行政處罰法》第16條規定了相對集中行政處罰權，指原屬于多個行政機關的行政處罰權依法集中由一個行政機關統一行使，原機關不再行使被集中的行政處罰權。依托于此制度，城管制度在全國廣泛的建立起來。但應當注意的是完整的行政權鏈條包括檢查權、行政強制措施權、處罰權、強制執行權等權力，單單集中行政處罰權，若無附隨于處罰權的相關檢查權和強制權的隨之轉移，相對集中行政處罰權也就無從實施。2012年施行的《行政強制法》第 17條規定了相對集中行政強制措施，呼應和延續了相對集中行政處罰權制度。根據該條的規定，相對集中行政強制措施具有從屬性和限定性，相對集中行政強制措施權的行使從屬和依附于相對集中行政處罰權的行使，并且僅限于與相對集中行政處罰權相關事項的行政強制措施[xl]。故上海市在進行相對集中行政處罰權立法時就頗有前瞻性的進行明確，要集中行使相關的行政檢查權和行政強制權，為上海市行政執法體制改革的探索和推進留有空間[xli]。
所謂相對集中行政強制執行權，在違法建筑治理領域，是指在現有的拆違職責分工不變的前提下，由城管（鎮政府）集中行使拆除違法建筑的強制執行權。由于上海城管集中行使了水務、房地產管理、城市規劃、市政工程管理等方面違建的處罰權，根據強制法也集中了暫扣施工工具的強制措施權，那么相對集中強制執行權也是邏輯發展的必然選擇，是完善執法流程的題中應有之義。相對集中行政強制執行權應當遵守以下幾個原則：
1、符合法律規定。按照強制法的規定，享有相對集中行政強制執行權的機關只能是行政機關，本身也應由法律授予的強制執行權。行使相對集中強制執行權的主體只能也必須是行政機關，即便行政機關的內設機構或下設機構，也只能以該行政機關的名義集中行使其他有關部門的行政強制執行權[xlii]。如果一個行政機關不具有強制執行權，自然也就不能成為享有相對集中強制執行權的執行主體。強制法實施后，城管依據地方性法規和規章享有的部分強制執行權因與強制法相抵觸而無效，但城管仍可以是規劃法第68條中的相關主管部門，依據《城鄉規劃法》和《上海市拆違若干規定》依然享有違法建筑的強制執行權。
2、集中的事項之間具有關聯性。行政強制執行權相對集中時必須把相關、相近的職能集中行使，否則非但無助于提高行政效率，反而增加執法難度，導致職能無序擴張，集中執行也就失去意義。上海對拆違領域的職責分工屢次進行調整，但城管一向是實施拆違的主力軍，具有相對集中強拆權的現實基礎。
3、圍繞核心事務整合強制執行權。城市管理含義極為廣泛，廣義的城市管理是指對城市的一切活動進行管理，中義上城市管理通常就是指城市規劃、城市建設及城市運行相關聯的事務的管理，包括前期規劃管理、中期建設管理與后期運行管理三個部分。城市規劃管理是城市綜合管理的前期工作，城市建設就是城市規劃的實現過程[xliii]。狹義上的城市管理就是目前城管行使的職能，也是與市容環衛密切相關的職能。在集中強制執行權的過程中，集中的范圍不能脫離城管的核心職能，必須在其核心職能的基礎上，根據關聯度的高低依次整合。
4、權力的重置性。相對集中強制執行權的設立是為了解決各部門之間強制權的分散和交叉問題，把各部門原有的強制權進行剝離和重組，從而形成新的權力體系。凡是集中行使的強制執行權，原來的部門均不再行使，真正做到相關、相近職能的合理劃轉，而不是在不同機構之間的簡單疊加。
規土和房管等部門因相對集中而失去違法建筑的強制執行權，在其作出行政決定后，相對人未在限定期限內履行的，可按照以下程序強制執行：1、申請。被集中部門在作出基礎行政決定的復議和訴訟期滿后，向相對集中強制執行權的機關提交申請執行書，說明強制執行的對象、標的、時間、事實和理由等信息，以及做出的行政決定等基礎執法材料。2、審查。集中行使強制執行權的機關對材料進行審查，認為申請機關做出的行政決定合法適當的，則做出受理決定并通知原機關，認為材料不全應當補正的通知補正，認為申請強制執行目的不正當、逾期不補正材料、不合形式要件、行政決定違法、明顯不當的不予立案并退回強制執行申請。3、公告、催告并聽取陳述申辯。對審查符合強制執行條件的，集中強制執行的機關作出并送達催告書。在催告同時，將強拆的內容在社區范圍內向公告[xliv]。當事人在收到催告書后有權陳述申辯，當事人提出的事實、理由和依據成立的，執行機關應當聽取并采納。4、作出強制執行決定并強制執行。催告履行期滿后，當事人無正當理由仍不履行拆除義務的，做出并送達強制執行決定，在確定的時間內對違法建筑予以強制拆除。
在《政府法制研究》2014年第7期的《本市違法建筑的成因、拆違現狀及對策研究》一文中，市法制辦的課題組建議將由三家查處的體制調整由城管一家集中查處，不再按照物業管理區域、建筑物本體內外等標準進行執法分工，實現城管一門執法。本文認為拆違職責的集中恐無益于拆違實效的提升，因為拆違職責的集中主要是考慮到兩點，一是房管局和規土局的派出機構設置還沒有實現街鎮的全覆蓋，并且其街鎮的基層執法力量也有所欠缺，二是在拆違實際中，由于違建形態的多種多樣，常常出現職責的交叉與模糊，會有相互推諉扯皮的狀況。如果按照上海市委、市政府2015年一號課題的成果《關于進一步完善本市區縣城市管理綜合執法體制機制的實施意見》來處理，執法職責向城管集中需要堅持相應的人、財、物一并轉移的原則，防止城管的執法資源不變而執法范圍無限制的擴大，執法實效越來越差。如果拆違職責集中城管的同時，相應的人、財、物及相關的技術資料等沒有一并轉移的話，預想中的一門執法多頭支撐的效果會大打折扣，執法實效有可能不降反升。相對于房管和規土局，城管是新近設立的部門，話語權和重要性在體制內均顯不足，處于被動接受的地位，由此導致近來城管執法范圍不斷擴大，而人員、經費等保障措施遠遠滯后于實際需求。所以執法職責的劃分與轉移不應該是各個執法部門的權力斗爭與博弈，而應堅持事務導向的原則，以執法的社會效果和法律效果為準繩，進行職責的適度劃分與轉移。
拆違“一門執法多頭支撐”的格局有兩種主要的實現方式，一是本文提出的相對集中行政強制執行權，二是《本市違法建筑的成因、拆違現狀及對策研究》提出的拆違職責統一轉移至城管的模式。拆違職責統一轉移至城管，在城管實現原有職能尚疲于應付的情況下，社會效果堪憂。不難預見的是，因為拆違是對相對人財產的重大剝奪，房管和規土在職責轉移后會對拆違避之唯恐不及，很多實踐中需要專業資料進行專業判斷的技術問題，在執法力量配置、執法經驗積累、以及需要相互協作配合的執法步驟等方面，會更有難度，影響法律效果，多頭支撐的想法難免過于理想化。相比較而言，相對集中強制執行權，有利于利用房管和規土的專業力量和執法觸角，也能結合城管執法力量較大的優勢，實現優勢互補，更能提高違法建筑的治理效果。
綜上所述，本文從中觀角度對違建治理中基層反映強烈的幾個關鍵問題，以青浦區的拆違實際為參照，對違建的查處層級、流程、職責、機制等方面進行分析，提出具有針對性的可行建議，對創新行政執法體制、破解違建難題具有一定的實踐價值。
注釋：
[i]《青浦違法建筑治理存在的問題及意見》，載于青浦區城市管理行政執法大隊網站，網址為http://www.gocheck.cn/single/admin/checkreport/checkReportAction!detailWebHighlight.action?dectResultId=ac75f53c3cfa4800983e2daa38116fc9&suffix=&docId=baef6c17fbe64af1b4beb3dbbfcd1ec5&dataflag=1，訪問日期2015年10月1日。
[ii]史玉饒，《對違法建筑若干問題的分析》，法制宣傳網，http://www.chinalaw124.com/zuijiagongzheng/20150904/12033.html，訪問日期2015年10月2日。
[iii]王澤鑒：《民法物權》，中國政法大學出版社，2001年版，第95頁。
[iv]《民法通則》第72條：財產所有權的取得，不得違反法律規定?！段餀喾ā返?0條：因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。
[v]陳勇陸燕紅，《法官論壇163:違法建筑相關法律適用觀點要述》，審判研究微信公眾號。
[vi]王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社，2003年。
[vii]劉武元：《違法建筑在私法上的地位》，現代法學第23卷第四期，2001年。
[viii]《上海市建設交通委、市城管執法局、市房地資源局、市規劃局關于進一步明確職責分工完善查處違法搭建行為工作機制的意見》，滬建交聯[2006]451號。
[ix]同7。
[x]薛剛凌主編，《國有土地上房屋征收與補償條例理解與運用》，中國法制出版社年版。
[xi]同2。
[xii]上海查處違建研究課題組：《查處違法搭建相關法律問題研究》，載《政府法制研究》2007 年第 12 期。
[xiii]同2。
[xiv]《行政強制法》?第四十四條：對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。
[xv]上海市高級人民法院網,http://www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb/flws_view.jsp?pa=adGFoPaOoMjAxNKOpx+DQ0LP119a12jMwusUmd3N4aD0zz，訪問日期2015年10月1日。
[xvi]博登海默，《法理學—法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版。
[xvii]徐繼敏，《行政證據通論》，法律出版社2004年版，第349頁。
[xviii]上海市高級人民法院網,http://www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb/flws_view.jsp?pa=adGFoPaOoMjAxM6Opx+DQ0LP119a12jM2usUmd3N4aD0zz訪問日期2015年10月1日。
[xix]同1。
[xx]宋綱、賈亞強，《強制拆除違法建筑案件的司法審查》，人民司法第17期，2012。
[xxi]江必新，《〈中華人民共和國行政強制法〉條文理解與適用》，人民法院出版社，2011年。
[xxii]王曉濱，《違法建設強制拆除的主體》，人民司法，2013第15期。
[xxiii]最高人民法院，《關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復》，2013年。
[xxiv]安建，《中華人民共和國城鄉規劃法釋義》，法律出版社 2009 年版。
[xxv]王冠華，《城鄉規劃領域中違建行政強制拆除相關法律問題分析》，法律圖書館，網址http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=24722，訪問日期2015年10月3日。
[xxvi]《行政強制法》第十七條：行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。??依據《中華人民共和國行政處罰法》的規定行使相對集中行政處罰權的行政機關，可以實施法律、法規規定的與行政處罰權有關的行政強制措施。行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施，其他人員不得實施。
[xxvii]?馬懷德，解志勇，《論對物行政行為》，法律適用，2002年09期。
[xxviii]吳遲，《論違法建設行政處罰案件相對人的認定》，中國審判，網址http://www.chinatrial.net.cn/news/2160.html，訪問日期2015年10月3日。
[xxix]陳敏，《行政法總論》，臺灣新學林出版有限公司，2007。
[xxx]《土地管理法》第83條：依照本法規定，責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施的，建設單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續施工的，作出處罰決定的機關有權制止。建設單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責令限期拆除決定之日起十五日內，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執行，費用由違法者承擔。
[xxxi]顏文認為：同時違法占地并進行違法建設的，具有法條競合犯的法律特征，是“實質的一罪”、《城鄉規劃法》與《土地管理法》具有包容關系，符合法條競合犯的特征。
[xxxii]同2.
[xxxiii]參見《土地管理法釋義》，卞耀武主編，法律出版社，1998年。
[xxxiv]唐凱，《認真貫徹《城鄉規劃法》，開創城鄉規劃工作新局面》，2007年，北大法律信息網。
[xxxv]同2。
[xxxvi]參見劉家海：《非法占地建設與違反規劃建設的區別》，廣西公益訴訟網。
[xxxvii]《寧波市土地執法共同責任若干規定》第二十一條：國土資源部門負責對未經批準擅自占用土地、超出批準用地面積占用土地的違法行為及相關行為人進行查處。第二十四條：規劃或城市管理行政執法部門負責對城鄉規劃區范圍內已經取得建設用地批準文件或土地使用證，但未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的行為進行查處。
[xxxviii]同2。
[xxxix]應勇，《論行政強制執行“裁執分離”工作模式》，中國行政審判研究第二輯，法律出版社。
[xl]?信春鷹，《中華人民共和國強制法釋義》，法律出版社，2011年。
[xli]上海人大常委會法制工作委員會，《上海市城市管理行政執法條例釋義》，上海人民出版社，2012年。
[xlii]程琥，《“裁執分離”與相對集中行政強制執行權研究》，中國行政審判研究第二輯，法律出版社。
[xliii]王敬波，《相對集中處罰權改革研究》，中國法學2015年第4期。
[xliv]江必新，《〈中華人民共和國行政強制法〉條文理解與適用》，人民法院出版社，2011年。